قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران

دسته: حقوق
بازدید: 79 بار
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 33 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 32

قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران در 32صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش

قیمت فایل فقط 2,900 تومان

 قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران

سؤال اصلی: مصادیق احکام ثانویه، قواعد لاضرر و عسروحرج و مقدمه حرام، حرام است در قوانین ایران کدام مواد هستند؟

فرضیه اصلی: به این پرسش در خلال متن می پردازیم

ضرورت پژوهش:

از آنجایی که قواعد فقهیه ای که احکام ثانویه از آنها استنتاج می شود به طور مفصل و گاهی هر قاعده به طور جداگانه به صورت کتاب مستقلی بحث شده است اما هیچ گاه موارد و مصادیق این قواعد به طور کامل در قوانین بحث نشده است. لذا از این نظر نوعی تجرد گرایی در بین نویسندگان دیده می شود و نیز با انجام این پژوهش بیشتر مصادیق این قواعد مورد بررسی در قانون مشخص شده که یک کاسه کردن و گردآوری همه آنها در پژوهش های علمی آینده می تواند راهگشا و صرفه جویی در وقت باشد.

پیشینه پژوهش:

تا کنون هیچ پژوهشی صورت نگرفته که در آن به بررسی موارد و مصادیق قواعد فقهیه ای که از آنها در قانون و حقوق بپردازد. اما در برخی از کتب قواعد فقهیه ای به برخی از مصادیق آنها اشاره شده است.

ساماندهی پژوهش ‌ما: این پژوهش را در دو بخش، بحث می‌كنیم. 1) كلیات 2) بررسی قواهد فقیه مذكور در مبحث نخست به كلیات می‌پردازیم.  و در بخش دوم به بررسی 3 قاعده لاضرر و عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است.

1)کلیات :

1-1-پیشینه تاریخی صدور حکم ثانویه:

بدیهی است که شناخت صحیح و عمیق مسائل علمی مستلزم وقوف و آگاهی به سیر تاریخی آن است. دانستن منشأ پیدایش و روند تحولاتی که در طول زمان داشته است، کمک شایانی به شناسایی دقیق آن می کند. از این رو است که این مبحث به نظر ضروری می رسد. و در حد امکان دربارۀ آن بحث می کنیم.

طبیعتاً در ریشه یابی احکام اسلامی باید به صدر اسلام، و در دوران مشخص پیامبر اکرم(ص) برگردیم، و اولین پرسش در این زمینه این است که آیا حکم ثانوی امضایی است یا تأسیسی؟ آیا پیش از شریعت مبین اسلام و در بین اعراب جاهلی مرسوم بوده است و رسول اکرم آن را امضاء و تأییدفرمودند یا این که حکمی است که با پیدایش آیین محمدی (ص) در جریره العرب به وجود آمده و تأسیس گشته؟

شک نیست که حتی در بین اعراب جاهلیت نیز آنجایی که مصلحت اقتضاء می کرد، برخی آداب و رسوم برخی آداب و رسوم بر بعضی دیگر مقدم داشته می شد و در  شرایط بین دو امر مهم، مهمتر را ترجیح می دادند. اما این که چنین مواردی به تأیید رسول الله (ص) رسیده باشد یا خیر؟ امری مهم است که نظر قاطع داشتن در این زمینه محتاج به بررسی های دقیق و عمیق است که خارج از حوصله این پژوهش است.

آنچه مسلم است این است که موارد عمل به حکم ثانویه، از طرف رسول الله بارها و بارها اتفاق افتاده است. از جمله آن می توان به قضیه «سمره بن جندب» اشاره کرد. در جایی که موجب اضرار  مرد انصاری می گشت و حضرت دستور به کندن درخت او از خانه مرد انصاری دادند. و قاعده مهم فقهی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» در همان قضیه صادر شد. که بحث پیرامون آن در آینده خواهد آمد. در آنجا رسول اکرم (ص) با توجه به اعتقاد و احترام به حدود ملکیت اشخاص بر ما یملک، خود و این که انسان مسلط بر اموال خویش می باشد، و به هر نحوی که بخواهد، می تواند آن را به کارگیرد؛ اما در عین حال حکم به ازاله این تسلط و ملکیت می نماید . چرا که موجب ضرر رساندن به دیگری می شود. یعنی نفی ضرر زدن به دیگری را مقدم بر قاعده تسلط انسان بر اموال خویش اعلام می دارند و بدین ترتیب قاعده کلی تأسیس می گردد و آن این که اجرای احکام اسلامی که دروهله اول، جواز آن صادر شده است، و وجه شرعی دارد.  چنانچه موجب ضرر دیگری را فراهم کند، انجام آن دیگر قانونی نخواهد بود و حکم اولیه از درجه اعتبار ساقط است و باید به حکم دیگری عمل کرد. نمونه دیگر در زمان پیامبر اکرم(ص) این که حضرت برای مصرف و استفاده آب در شهر مدینه و اطراف آن چراگاههای دستورات خاصی دارند و محدودیت ویژه ای را در مصرف آب و چگونگی بهره برداری از چراگاههای اطراف مدینه اعمال نمودند. در حالی که حکم اولیه در استفاده از آب انهار و زمین هایی که مالکی ندارد، و چیزهایی از این قبیل، جواز استفاده برای عموم و بدون محدودیت بوده است. اما با توجه به شرایط خاص زمانی و مکانی، نبی اکرم(ص) حکم را دراین مسأله تغییر داده و حکم جدیدی را به مرحله اجرا گذاردند[1]. نمونه دیگری از دوران حکومت امام علی بن ابی طالب علیه السلام معروف ومشهوراست :امام درزمان حکومت خود بر اسب ها نیز مالیات زکات را وضع نمودند. در حالی که پیامبر(ص) زکات را فقط در انعام سه گانه (گاو و گوسفند و شتر) مقرر کرده بودند. حکم زکات از احکام اولیه و اسلام است و متعلقات و موارد مصرف آن نیز کاملاً مشخص است. با این حال می بینیم که مولاعلی­بن­ابی­طالب در حکم اولیه آن تصرف نموده و حکم جدیدی مبتنی بر «زکات بر اسب»  را نیز بدان منضم می نمایند. نکته مهم در مسأله زکات، انطباق آن با شرایط کنونی جامعه ما است، در صورت تعمیم موارد و متعلقات زکات بسیاری از مشکلات اقتصادی حل خواهد گردید. به راستی اگر علی (ع) در زمان ما مجری احکام اسلامی و زمامداری بود، حکم زکات را به چه صورت عملی می ساخت؟

شواهد دیگری در عصر سایر ائمه وجود دارد. البته باید توجه داشت؛ که نوع و چگونگی و گستردگی این احکام بستگی تامی به محدودۀ قدرت و نفوذ اجرایی امام(ع) در حوزه مسئولیت خویش در عرصه اجتماع داشته است. و در دوره هایی که امامان و شیعیان در فشار شدید اختناق حاکم بر جامعه به سر می برده اند، محدوده این قبیل احکام بسیار کوچک و منحصر در مورد جزیی بوده است و در زمانی که از شدت فشار دستگاه حاکم کاسته می شد وسعت این حاکم در میان ائمه بعدی به گونه ای بود، که زیر بنای حکومت وقت را نیز متزلزل می ساخت. بسیاری از مدارک و مستندات قواعد فقهیه ای که مبنای احکام ثانویه می باشند، از ناحیه ائمه ای صادر گردیده است که از لحاظ سیاسی، اجتماعی در شرایط مناسب تری برای ترویج افکار و عقاید شیعی قرار داشته اند، همانند دو امام بزرگوار، امام صادق و امام باقر(ع ).

با شروع عصر غیبت و در زمان فقها نیز موارد بسیاری از صدور احکام ثانویه به چشم خورده می‌شود، که گاه حیات سیاسی و اجتماعی و اقتصادی یک استعمارگر یا هیأت حاکمه را به لرزه در آورده. چنانچه پتک آهنین فتوای تحریم تنباکو توسط میرزای شیرازی، مایه نجات ملت و مملکت گشت.

استعمال تنباکو بر حسب ذات و تحت عنوان اولیه موضوع آن یعنی تنباکو بودن، حلال است و مباح. اما گاهی مقدمه استعمار مسلمین می گردد و تبدیل به مقدمه حرام می شود. با پیدا کردن این عنوان جدید بر موضوع آن و وقوف عالمی بزرگ به این مسأله، فتوای خود را مبتنی بر یک حکم ثانوی چنین اعلام می دارد که: «الیوم استعمال تنباکو، در حکم محاربه با امام زمان و حرام است».

همین یک جمله ایران آن روز را تکان داد، که حتی تا داخل کاخ شاهی ناصرالدین شاه نیز نفوذ کرد. و اقتدار علما دین در عرصه اجتماع را به روشنی نشان داد. یعنی در واقع تنباکو با عنوان ثانوی پیدا کردن(مقدمه استعمار واقع شدن) حکم جدیدی را پیدا کرد و حرمت یافت. و به محض  لغو قرارداد رژی دوباره استعمال تنباکو، حکم مباح بودن اولیه خودش را پیدا کرد.

لذا ما می بینیم که موارد احکام ثانویه پیش از اسلام وجود داشته و در پس از اسلام نیز وجود دارد  اما تعبیر حکم ثانوی یا تکلیف ثانوی پیشینه زیادی ندارد. نخستین دانشمند شیعی که سخن از حکم ثانوی به میان آورده، شیخ محمد تقی اصفهانی( متوفای 1248ق ) است.[2] وی در مبحث صحیح و اعم در صورتی که حکم صادر از مجتهد مخالف با واقع باشد و مجتهد خطا کرده باشد را نسبت به خود مجتهد و مقلدان او«تکلیف ثانوی» شمرده است.[3]

ولی همانطور که پیدا است این سخن و تعبیر، درباره حکم ظاهری است، نه حکم ثانوی به معنای امروزی. پس از وی شیخ محمدحسین بن­عبدالرحیم (متوفای 1250 هـ . ق ) از احکام اولیه و ثانویه به« التکالیف الاصلیه و العازضیه» تعبیر کرده است. ولی آغاز بحث و تحقیق در مورد این احکام را باید از زمان شیخ مرتضی انصاری (متوفای 1281 هـ .ق) دانست.

1-2-تعریف حکم و اقسام آن:

1-2-1- تعریف حکم:

تعریف حکم: حکم در لغت به معنای فرمان و امر است و بر حسب استعمال و دستورالعمل و قراردادهای قانونگذار است که مردم باید در زندگی رعایت کنند که از حیث منع و رخصت یا از حیث تربت آثار به فعل انسان تعلق می گیرد، و بر دو قسم است: تکلیفی و وضعی.[4]

1-2-2- تقسیمات حکم:

در این جا ما به بیان دوتقسیم آن یعنی احکام اولیه و احکام ثانویه اکتفاء می کنیم و بررسی سایر انواع آن مانند احکام ظاهری و احکام واقعی و... از حوصله بحث ما خارج است.

           1-2-2-1- حکم اولی:

حکم اولیه، حکمی است که بر افعال و ذوات به لحاظ عناوین اولی آن ها بار می شود، مانند وجوب نماز صبح وحرمت نوشیدن شراب.[5]

1-2-2-2- حکم ثانوی:

حکم ثانوی، حکمی است که بر موضوعی به وصف اضطرار، اکراه و دیگر عناوین عارضی بار می شود، مانند جواز افطار در ماه رمضان در مورد کسی که روزه اش ضرر دارد یا موجب حرج است.[6]

1-2-2-3- وجه تسمیه حکم ثانوی:

سبب نامگذاری چنین حکمی به حکم ثانوی آن است که در طول حکم واقعی اولی قرار دارد.[7]

احکام ثانویه ثابت نیستند، و متغییر هستند اما چه عواملی مؤثر در تغییر پذیری احکام هستند؟ ما در زیر به آن عوامل می پردازیم:

1-3-معیار و عوامل تغییر پذیری احکام:

معیارهایی که انعطاف پذیر هستند و تحولات اجتماعی در آن­ها تأثیر می گذارند و در حال دگرگونی هستند، احکام اسلام را انعطاف پذیر نموده باعث می شود که هر شرایط زمانی و مکانی قادر به مدیریت جامعه متحول و متغییر باشد. به تعدادی از این عوامل و معیارهای تغییر پذیری احکام اشاره کوتاهی می‌کنیم.

1-3-1- تغییر موضوعات احکام

یکی از مهمترین واساسی ترین دلیل عمده عوامل تغییر احکام، تغییر موضوعات آنهاست. برای مثال خمر، که یکی موضوعات حرمت است، اگر تبدیل به مایع دیگری شد؛ حرمت ندارد. 

نمونه دیگری: این که فقهای متقدم، با الطاق و عموم می گفتند؛ که خرید و فروش خون حرام است چون خون فایده ای ندارد و جز این که یک عده در زمان جاهلیت آن را می خوردند و با تأسیس شریعت اسلام این عمل حرام شد. اما الان می بینم که خون را وسیله حیات انسان قرار می دهند، و با خرید و فروش آن حیات انسانی تداوم می یابد لذا حکم حلیت بر آن  بار می‌شود .

1-2-3-: تغییر عنوان موضوع احکام

گاهی احکام تابع عناوین خاصی هستند که در صورت عروض آن عنوان بر موضوع حکم  منطبق می شود، ولو هیچ گونه تغییری در موضوع حاصل نشود. مانند احکام ثانویه همچون اکراه و اضطرار عسر و حرج و ...

1-3-3- تأثیر احکام حکومتی:

مانند تنظیم روابط سیاسی با سایر کشورها، کیفیت تنظیم امور جامعه از لحاظ فرهنگی، عمرانی و سایر شوؤن زندگی مردم که حاکم اسلامی با اتکاء به شرایط زمان و مکان حکم صادر می کنند مانند قطع رابطه با آمریکا.

1-3-4- تغییر ارزش ها:

مانند پیوند اعضاء بدن که در گذشته وقتی از بدن جدا می شد هیچ گونه ارزش اقتصادی نداشت و لذا خرید و فروش آن عملی نبود اما امروزه به لحاظ پیشرفت علم، ارزش یافته است و معامله آن صحیح می باشد.

1-3-5- عرفی بودن موضوع حکم:

مانند تأمین نفقه که تعیین مقدار و کیفیت آن به دیدگاه و عرف است و لذا برحسب زمان های مختلف و مکانهای مختلف، حکم آن تفاوت می کند یا مفهوم مال مثلی و قیمی.

موارد دیگر نیز است که یافتن آن برای من مشکل است و بیشتر مورد آن در قراردادها می توان یافت.

2)   بررسی فقهیه ای که از آنها احکام ثانویه استنباط می شود:

ما در این جا همانطور که گفته شد به 3 قاعده مهم لاضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است، می پردازیم:

2-1- قاعده نفی عسر و حرج:

قاعده لاحرج از قواعد معروف فقهی است که در تمامی ابواب عبادات و معاملات و سیاسیات و ... جاری می شود ما در این جا به معرفی اجمالی مفهوم عسرو حرج و مدارک و مستندات قاعده، مفاد قاعده و قلمرو قاعده نفی عسرو حرج و در آخر به تطبیق این قاعده در قوانین می پردازیم:

2-1-1- مفهوم عسر و حرج:

حرج در لغت به معنی ضیق، تنگی، تنگناه، گناه و حرام است. [8] واژه «عسر» نیز متضاد«یسر» است و در معنی صعب و تنگ، دشوار، بدخویی، مشکل، سخت و سخت شدن روزگار به کار می رود. این واژه در قرآن کریم، به همین معنی است. چنانچه خداوند فرموده است:

«اِنَّ مَعَ العُسرِ یُسراً» یا «سَیَجعَلُ الُلَّهُ بَعدَ عُسرٍ یُسرا» بدین ترتیب، معنای عسر عبارت از صعوبت، مشقت و شدت است که در فارسی از آن به دشواری و سختی تعبیر می شود.[9]

2-1-2- مدارک و مستندات قاعده:

الف) کتاب: از مهمترین آیاتی که به عنوان دلیل قاعده عسر و حرج مورد استناد قرارمی گیرد آیه 78 سوره حج است. «ما جَعَلَ عَلَیکُم فی الدیّنِ مِن حَرَجٍ».

یکی دیگر از مستندات این قاعده آیه ششم سوره مائده است. که خداوند فرموده« ما یُریدُ الّلهُ لِیَجعَلَ عَلَیکُم من حَرَجٍ» مورد دیگر آیه 185 سوره بقره است« یُریدُ اللهُ بِکُمُ اَلیُسرو لا یُریدُ بِکُمُ العُسرِ».

علاوه برقرآن روایت های متعددی نیز از امامان ما نقل شده است که مبنای قاعده عسر و حرج قرار گرفته همچنین فقهای امامیه نیز بر این قاعده اجماع کرده اند و بی تردید به حکم عقل نیز اگر یک تکلیف خارج از طاقت انسان باشد و یا موجب اختلال نظام زندگی فرد و جامعه شود، آن تکلیف برداشته می شود.

2-1-3-  مفاد قاعده نفی عسر و حرج :

در این که آیا مفاد ادله نفی حرج، نفی احکام حرجی به طور حقیقت است یا مجاز یا نفی حکم است به لسان نفی موضوع، و یا این که در واقع مراد از آن نهی است، میان علما اختلاف نظر است. این مسایل در مورد قاعده لاضرر هم وجود دارد.[10]

2-1-4- قلمرو قاعده نفی عسرو حرج:

در این که منظور از حرج که به موجب ادله نفی عسر و حرج نفی شده است حرج شخصی است یا نوعی و یا این که شامل حرج های واقعی می شود، خواه مکلف به آن عالم باشد یا خیر و یا این که به علم و جهل مقید است، همچنین آیا قلمرو قاعده امور عدمی را هم در بر می گیرد و یا این که فقط به امور وجودی مربوط می شود عمل اختلاف نظر است.[11]

2-1-5- موارد تطبیق قاعده نفی عسر و حرج در قوانین:

 با گشت و گذار در قوانین و مقرارات ایران می بینیم که در برخی مواد مفاد قاعده نفی عسر و حرج مورد استفاده قانونگذار قرار گرفته است که ما به آنها اشاره می کنیم:

2-1-5-1- طلاق به دلیل عسر و حرج:

حکم اولیه طلاق مطابق قاعده فقهی « الطَّلاق بِیَدِ مَن اَخَدَ بِالسَّاقِ» به دست مرد است. بر پایه این قاعده فقهی اختیار گسستن پیوند ازدواج فقط به دست مرد است. و در میان فقهای امامیه تا زمان سید محمد کاظم طباطبایی یزدی این قاعده را بدون توجه به قاعده نفی عسر و حرج پذیرفته اند اما سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نخستین فقیهی است که در اعمال مفاد نفی عسر و حرج، انجام یافتن از سوی حاکم در موردی که ادامه زوجیت بر زن عسر و حرج بار می کند پذیرفته است.[12] این نظریه مخالف نظر مشهور فقهاست و توسط فقهای پس از مرحوم طباطبا یی نیز پذیرش چندانی مواجه نشده است.

در قانون مدنی نیز در مادۀ 1130 پیش از اصلاحیه 14/8/1370 که توسط مجلس شورای اسلامی انجام گرفت آمده بود که «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود.»

در تاریخ 29/4/81 تبصره ای این ماده اضافه شد و علت افزودن آن به این خاطر بود که تشخیص موارد عسر و حرج مشکل بود و لذا قانونگذار دست به کار شد که درنهایت به علت مخالفت شورای نگهبان و اصرار مجلس، توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تأیید شد. در ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده 1130 مصوب 3/7/137مجلس شورای اسلامی و 29/4/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام چنین آمده است:

ماده واحده: یک تبصره به شرح ذیل به ماده 1130 قانون مدنی مصوب 14/8/1370 الحاق می گردد:

تبصره: عسر و حرج موضوع این ماده عبارتست از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد،

1-          ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه  متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.

2-           اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورده و امتناع یا عدم امکان الزام ولی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک مجدداً به مصرف موارد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.

3-          محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

4-           ضرب و شتم یا هر گونه سوء رفتار زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.

5-          ابتلاء زوج به بیماری های صعب العلاج روانی یا ساری یا هر گونه عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.

موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسرو جرح زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید.

قانون فوق مشتمل برماده واحده در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ سوم مهرماه یکهزار وسیصدو هفتاد ونه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 29/4/1381 با اصطلاحاتی به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است.

---

این متن فقط قسمتی از قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

قیمت فایل فقط 2,900 تومان

برچسب ها : قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران , نفی عسر , حقوق موضوعه ایران , قاعده لا ضرر , دانلود قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران , حکم ثانوی