دیون و مطالبات

دسته: حقوق
بازدید: 19 بار
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 201 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 270

دیون و مطالبات در 270صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش

قیمت فایل فقط 6,900 تومان

 دیون و مطالبات 

مقدمه:

مسئله دیون و مطالبات یکی از واقعیتهای زندگی بشر است. در واقع انسانها برای رفع نیازهای ضرور خویش ناچاراً می بایست مبالغ کم یا زیادی را بپردازند و در بسیاری اوقات پرداخت ما به ازای آنها بطور نقد برایشان میسر نمی باشد. از طرف دیگر تولیدکنندگان و فروشندگان کالا نیز راهی جز فروش و عرضه کالاهای تولیدی خویش را ندارند و در بسیاری از مواقع با مشتریان خود مسامحه نموده و دریافت ثمن و عوض خویش را برای مدت زمانی به تأحیل می اندازند و یا با دریافت آن در طی چندین قسط موافقت می نمایند. دین و بدهی قدمتی به وسعت تاریخ دارد و مسئله تازه و نوینی محسوب نمی گردد. اما با لحاظ کثرت نیازهای انسان کنونی و مصرفی شدن جوامع امروزی، جهان امروزه با گستردگی بیشتری از دیون نسبت به دوران و اعصار قبلی مواجه است. تمام اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی و حتی دولتها به نحوی با آن روبرو هستند . به عنوان مثال در سال گذشته در یکی از قستمهای برنامه اپرا[1] پخش شده در یکی از شبکه های ماهواره[2] ایی  یکی از کارشناسان مالی اظهار نمود که چیزی در حدود 90% از درآمد مردم در ایالت لوس آنجلس آمریکا صرف باز پرداخت وام های دریافتی آنها از بانکها و موسسات مالی می شود. در سطح دولتها نیز این امر از کثرت و وسعت بیشتری برخوردار است. در سال 1992 میلادی تنها بهره دیون دولت آمریکا به میزان 293 میلیارد دلار رسیده بود.[3]     بنابراین بحث دین با این گستردگی اش در زندگی فردی و اجتماعی امری انکار ناپذیر است و مسئله ای که می بایست مد نظر قرار گیرد، و سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا شخص دائن که مالی بر ذمه دیگری دارد می تواند آنرا مورد معامله قرار دهد؟ یعنی می تواند همانطور که فرش، اتومبیل، خانه... خود را در قالب عقد بیع به دیگری منتقل می کند دینی را که بر ذمه دیگری دارد را نیز در قبال عوض به خود شخص مدیون و یا شخص ثالث تملیک نماید. در مکتب فقهی اسلام دین به عنوان مال پذیرفته اند و بسیاری از فقهای عظام در کتب و آثارشان بعد از تبین و توضیح دین، بحث بیع دین را مطرح نموده اند.

  فقهای عظام با قراردادن رابطه داین و مدیون در درجه دوم اهمیت، انتقال دین را به شخص ثالث و مدیون در برابر عوض و ابرا  آن و حتی از نظر بعضی از ایشان به رهن گذاشتن آنرا قبول و تأیید نموده اند.

   اهم سوالاتی که این تحقیق در پی یافتن پاسخ برای آن است عبارتند از:

1- با لحاظ تعریف بیع در قانون مدنی، آیا می توان انتقال دیون را در مقابل دریافت عوض در قالب عقد بیع توجیه نمود؟

2- در صورت جواز معامله خرید و فروش دین، آیا این می تواند آنرا به شخص ثالث غیر از مدیون بفروشد؟

3- آیا مقدار ثمن درحکم  معامله خرید و فروش دین موثر است؟

4- در صورت جواز کمتر بودن ثمن از میزان دین، وظیفه مدیون در پرداخت چیست؟

5- با لحاظ این که بسیاری اوقات در مبادلات و معاملات بجای پرداخت ثمن نقدی اسناد تجاری نظیر چک و سفته تسلیم می گردد. که حکایت از دین نقدی دارند، می توان احکام بیع دین را به این اسناد تسری داد؟

  فرضیه هایی که در مورد پاسخ به سوالات فوق به نظر می رسد به اختصار به ترتیب ذیل است:

1-معنای اخص دین از دیدگاه فقهای عظام عبارتست از «مال کلی فی الذمه» قانونگذار در ماده 350 قانونی مدنی صراحتاً مقرر می دارد «مبیع ممکن مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از شی متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد.» بنابراین انتقال دیون در ازاء دریافت عوض در قالب عقد بیع توجیه پذیر است.

2- به لحاظ مستندات فقهی موجود فروش دین هم به شخص مدیون و هم ثالث جایز است.

3- با لحاظ حرمت و احکام ربا، در صورتی که مبیع از کالاهای مکیل و موزون باشد فروش آن به ثمن هم جنس آن به مقدار کم یا زیادتر جایز نیست. اما در صورتی که از کالاهای معدود (شمردنی) باشد مثل پول، فروش آن به کم یا زیادتر جایز و صحیح است.

4-نظر به این که پس از معامله بیع دین، دین تمام و کمال به مالکیت خریدار آن منتقل می گردد، فلذا خریدار (طلبکار جدید) برای دریافت تمام آن حق مراجعه به مدیون را دارد حتی اگر، دین را به میزان و مبلغ کمتری خریداری نموده باشد.

5- انتقال اسناد تجاری به اشخاص ثالث در صورتی که مبلغ مندرج در آن حقیقی و واقعی باشد در قبال دریافت ثمن بلامانع است.

  هدف از نوشتن این پایان نامه، در وهله اول بیان مفهوم و ماهیت دین و خصوصاً تبیین مالیت آن و بررسی معامله خرید و فروش دین به شخص مدیون و اشخاص ثالث از دیدگاه فقهای عامه و امامیه و شرایط صحت آن است. همچنین به لحاظ شهرت حرمت «بیع دین به دین» و با توجه به این که از نظر بسیاری از تویسندگان حقوقی معامله بیع «دین به دین» را با «کالی به کالی» مشابه و یکسان دانسته اند، از لحاظ فقهی و ماهیتی تمایز آنها تبیین می گردد. و در بخش آخر به لحاظ این که در بسیاری از معاملات به جای پرداخت وجه نقد، اسناد تجاری نظیر چک و یا سفته تسلیم می گردد و این اسناد از دین نقدی حکایت دارند مسئله انتقال انها از سوی داین در قبال دریافت عوض تحت عنوان خرید و فروش دین پولی (تنزیل) بررسی می گردد.

«سابقه علمی»

سوابق تحقیقی در حقوق ایران تحت عنوان «خرید دین» محدود به یک پایان نامه در مقطع کارشناسی ارشد رشته مدیریت علوم بانکی در مؤسسه عالی بانکداری است. که در آن صرفاً نظر چند یک از فقهای امامیه مبنی بر صحت این معامله ارائه شده است و بدون تحلیل و تبیین معنا و مفهوم دین، با تقسیم بندی بیع از لحاظ وضعیت پرداخت مبیع و ثمن در حین معامله، مسئله خرید دین را از متفرعات بیع دانسته اند، در حاکی که اصلاً نتیجه درستی نیست. در این پایان نامه سعی می گردد به لحاظ معنای اخص دین (کلی فی الذمه) از نظر فقهای اسلامی و با در نظر گرفتن جواز و صحت انتقال «کلی فی الذمه» مندرج در ماده 350 قانون مدنی صحت این معامله و انطباق آنرا با تعریف عقد بیع مندرج در ماده 338 قانون مدنی بیان شود.

  همچنین مقاله ای تحت عنوان «بررسی موضوع شناسی بیع دین» توسط آقای سید عبدالحمید ثابت در شماره 21 مجله فقه اهل بیت به چاپ رسیده که در این مقاله، نویسنده صحت بیع دین را به مدیون و شخص ثالث در فقه امامیه را تبیین نموده و 17 روایات وارده را در این خصوص ذکر نموده است و نیز مقاله دیگری تحت عنوان «بیع دین به کمتر » توسط آقای محمد رحمانی زروندی در پیش شماره1 مجله تخصصی فقه و اصول به تحریر در آمده که صرفاً بحث جواز و صحت فروش دین را به میزان و مقدار کم تر از آن به اشخاص ثالث را با ذکر اقوال فقهای امامیه بیان نموده است.

«مراحل و روش تحقیق»

روش تحقیق در این رساله، کتابخانه ای با استفاده از منابع و مأخذ فارسی، عربی و انگلیسی است.

  در این نوشتار به منابع فقهی و حقوقی تکیه شده است و البته تا آنجا که ممکن است در نقل اقوال، امانت را رعایت نموده و در بیشتر جاهای آن، اصل عبارت فقها در زیر نویس صفحات ذکر شده است.

  در طول تحقیق ابتدا منابع مرتبط، شناسایی و فیش برداری گردید و سپس با توجه به بخشهای مورد تصویب، تحریر و تحلیل مباحث مورد نظر انجام گردید.

طرح پایان نامه  «پلان»

این پایان نامه از یک بخش مقدماتی و سه بخش دیگر تشکیل یافته است. در بخش مقدماتی آن به کلیات و تعاریف حول محور دین پرداخته شده است که در فصل اول این بخش ابتدا نگرش های مختلف سه مکتب اساسی حقوقی که به نظام قانونگذاری کشورهای مختلف من جمله کشورمان تأثیر گذار بوده، در خصوص دین بررسی شده و همچنین فصل دوم تعاریفی که از سوی فقهای عظام و همچنین حقوقدانان از دین ارائه شد و ذکر و در آخر به صورت گذرا، تفاوت دین از دیدگاه حقوقدانان و فقها تبیین گردیده است. همچنین در بخش مقدماتی، دین یا نهادهای حقوقی مشابه نظیر التزام و تعهد مقایسه و رابطه آنها با دین ذکر شده است.

  پس از ذکر کلیات راجع به دین در بخش اول، طی دو فصل جداگانه معامله خرید و فروش دین از دیدگاه حقوقی بررسی شده است، که برای تبیین و بررسی حقوقی این معامله و توجیه آن مقدمتاً می بایست ماهیت عقد بیع روشن گردد برای همین منظور، پس از تعریف لغوی بیع و جایگاه آن در قرآن کریم، تعریف ارائه شده از بیع در قانون مدنی مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت و ایرادهایی که از سوی حقوقدانان بر آن  وارد شده بیان و همچنین تعاریف دیگری از بیع تاکنون از سوی صاحبنظران ارائه شده ذکر و مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و در آخر تعریف پیشنهادی بیان گردید و همچنین مالیت خود دین و شرایط دینی که می تواند مورد معامله قرار گیرد بحث شده و همچنین مشخصات معامله خرید و فروش دین و مقایسه آن با معاملات مشابه دیگر انتقال طلب، تبدیل تعهد، سلف و حواله صورت گرفته است.

  در بخش دوم طی دو فصل مجزا، «خرید و فروش دین »و «دین به دین» و «کالی به کالی» از لحاظ فقهی بررسی شده است فصل اول صرفاً به بیع دین اختصاص داده شده است و دیدگاه فقهای عامه و امامیه مستندات صحت این معامله و شروط صحت آن که منوط به عدم تحقیق ریا است. به تفصیل ذکر شده و در فصل دوم به بررسی مسئله بیع «دین به دین» و «کالی به کالی» پرداخته شده است.

  در بخش سوم، یکی از مهم ترین مصادیق این معامله، خرید و فروش دین پولی (تنزیل) بررسی شده است چرا که بسیاری از فقهای عظام مبنای تنزیل را فروش دین به شخص می دانند و برای تبیین آن، تنزیل از لحاظ لغوی و اصطلاحی بیان و با لحاظ این که در تنزیل اسناد تجاری، دین نقدی (پولی) مندرج در آنها به اشخاص ثالث، منتقل می گردد مسئله مالیت پول و جواز خرید و فروش پول بررسی شده و همچنین با توجه به این که دارندگان اسناد تجاری به دلیل نیاز فوری به وجه نقد مندرج در آن، با کسر مقداری از مبلغ آن، زودتر از سر رسید مندرج در سند می خواهند به طلبشان برسند صحت آن تحت عنوان «تبدیل دین مؤجل به معجل» در این بخش ذکر شده و در آخر، جایگاه این معامله در حقوق موضوعه  ایران ذکر شده است.

بخش مقدماتی :کلیات وتعاریف

فصل اول: نگرش مختلف مكاتب نسبت به دین و تعریف و ماهیت آن

«قانون مدنی ایران علی‌الخصوص مبحث تعهدات آن از نظام حقوقی مختلف (قسمت اعظمی از آن حقوق اسلام و بخش قابل ملاحظه‌ای را از حقوق فرانسه كه از انشعابات حقوق رم است) اقتباس گردیده است[4].»

  «به عنوان مثال باب دوم قانون مدنی تحت عنوان [در التزاماتی كه بدون قرارداد حاصل می‌شود] مواد 301 الی 306 از مواد 1373 الی 1381 قانون مدنی فرانسه با مختصر تغییری متخذ گردیده است[5]».« اما بسیاری از مباحث دیگر تعهدات مانند ضمان قهری و عقد ضمان و حواله و كفالت و جعاله و غیره از حقوق اسلام گرفته شده است. مسلماً شرح و بسط نهاد حقوقی دین بدون آگاهی از نگرش مكاتب مختلف حقوقی نسبت به مسئله تعهد و دین امر محالی است»[6]، فلذا ابتدا نگرش سه مكتب (نظام حقوقی رومی، مكتب مادی_موضوعی و مكتب فقهی اسلام) را در این خصوص بررسی نموده تا جایگاه دین دقیقاً از مطمح نظر این سه مكتب روشن گردد،‌ سپس تعاریف ارائه شده از سوی حقوقدانان و فقهای اسلامی در این مورد تبیین و تشریح می‌گردد.

مبحث اول:نگرش مختلف مکاتب حقوقی نسبت به دین

گفتار اول: نگرش مكتب حقوقی رم نسبت به دین[7]

در مكتب حقوقی رم به رابطه شخصی داین و مدیون توجه بسیار زیادی شده است و خود موضوع دین در حاشیه قرار گرفته است. در واقع رابطه (میان داین و مدیون) جوهر و اساس تعهد و دین محسوب می‌شود[8].« به عبارت دیگر در این مكتب دین تكلیف حقوقی قلمداد شده است كه مدیون در مقابل شخص طلبكار بر عهده دارد و رابطه بین دائن و مدیون جزء لاینفك تعهد رومی به شمار می‌رفت[9].»    و« در صورت تخلف متعهد از ایفاء تعهد خود شخص و یا حیثیت و اعتبار او در اختیار متعهدٌ له قرار می‌گرفت و حتی در صورت فوت مدیون نیز، دائن حق داشت اقداماتی نظیر ممانعت در تدفین میت نماید و یا در صورتی كه دفن شده بود حق داشت جسد او را از قبر بیرون بیاورد و یا جسد او را بسوزاند و اصطلاحاتی نظیر «پدرت را درمی‌آورم» و یا «پدر سوخته» از آن زمان و اوضاع و احوال ناشی شده است[10].»

   از آثار حقوقی این رابطه عدم امكان انتقال طلب یا دین به شخص ثالث بود زیرا در صورت تغییر طلبكار و یا بدهكار رابطه مزبور از میان می‌رفت و آنچه كه بوجود می‌آمد یك رابطه كاملاً جدیدی بود.

   برطبق این نظریه، تعهد رابطه شخصی میان داین و مدیون تعریف می‌شد[11]. و بر مبنای آن تصور انتقال دین به هیچ وجه از ناحیه مدیون و نه از ناحیه دائن امكان‌پذیر نبود. افكار اجتماعات قدیمی دین را وابسته به شخص مدیون و غیر قابل انتقال می‌دانستند زیرا هر یك از دائنین دارای اخلاق  مخصوصی از قبیل سمج بودن و پشت كار داشتن و یا سهل‌انگار بودن همچنانكه هر یك از مدیون نیز دارای اخلاق خاصی از قبیل خوش حساب بودن و یا بد حساب و بی‌اعتبار بودند كه هر یك از این دو اوصاف و خصوصیات در ارزش دین سهم بسزایی را دارا می‌باشد[12].

   پذیرش این نظریه یك مانع جدی در گردش اقتصادی به شمار می‌رفت، زیرا از نقل و انتقال دیون و حقوق مالی به دیگران جلوگیری می‌كرد و موجب ركود و كندی در مبادلات بود. حقوقدانان به مرور كوشیدند تا با تحلیل عناصر تعهد[13] و با كم رنگ كردن رابطه شخصی میان دائن و مدیون، این نظریه را تا حدودی تعدیل كنند و بیشتر جنبه مالی تعهد را مدنظر قرار دهند. «تعریفی كه قانونگذار در ماده 183 قانون مدنی از عقد ارائه نموده است، مبنی بر این كه عقد و تعهد رابطه حقوقی است بین دو یا چند نفر كه به موجب آن یكی از آن دو (مدیون) در مقابل دیگری (دائن) ملزم به انجام امری است[14].» همچنین نهاد حقوقی تبدیل تعهد كه در ماده 293 ق.م تصریح شده است و بندهای دو و سه آن، رابطه بین دائن و مدیون مورد توجه قرار گرفته است به گونه‌ای كه با تغییر مدیون یا دائن تعهد سابق از بین می‌رفت و تعهد جدیدی را ایجاد می‌كند دلیلی بر این است كه قانونگذار ایران در این مبحث متأثر از نظام حقوقی رم است. 

گفتار دوم: نگرش مكتب مادی نسبت به دین

«این مكتب در حقوق آلمان طرفداران زیادی دارد[15]» و «قانون مدنی آلمان كمتر از قوانین كشورهای دیگر مثل فرانسه تحت تأثیر قوانین رم قرار گرفته است[16].» در مكتب مادی به جای تكیه بر رابطه شخصی میان دائن و مدیون، خود موضوع دین و تعهد عنصر اصلی و اساسی است[17]. «به تعبیر دیگر عنصر اصلی تعهدوابستگی و اتصال خود را به شخصیت و رابطه دائن و مدیون از دست می‌دهد و تعهد را به رابطه بین دو دارائی تبدیل می‌كند[18].» دیگر مانعی ندارد كه این اشخاص تغییر پیدا كند و همچنین دین و تعهد قبلی به قوت خود باقی است و «مهم نیست دین توسط چه كسی اداء شود، آنچه مهم است رسیدن دائن به حق خود و استفاده از منافع مادی آن است[19].»

   در این مكتب تعریف تعهد از رابطه شخصی دائن و مدیون به رابطه قانونی میان دائن و مدیون تغییر یافته[20] و به موجب این رابطه، تسلط دائن از شخص مدیون به تسلط دائن به اموال و دارائی مدیون مبدل شده است. داین می‌تواند این حق خود را به شخص دیگری منتقل كند و او جانشین دائن قبلی می‌گردد بدون این كه به دین لطمه و آسیبی برسد. در واقع به مسئله دین و انتقال دین از دید اقتصادی نگریسته می‌شود. داین می‌تواند حق و تسلطی را كه بر دارائی مدیون پیدا كرده است به شخص دیگری منتقل نماید. در نتیجه منتقل الیه دارای همان حق با همان آثار و ویژگی‌ها و خصوصیات می‌باشد. مكتب مادی و موضوعی در واقع حد فاصل بین مكتب كلاسیك روم و نظام فقهی اسلام است. پذیرش اسناد تجاری در وجه حامل و انتقال طلب و انتقال دین دلالت بر تأثیر گذاشتن این مكتب در قانونگذاری ایران است[21].»

   در واقع تمایز اصلی مكتب حقوقی روم و مكتب مادی در این است كه در مكتب مادی دین یك مال قابل مبادله نیست، بلكه به اعتبار این كه بعد از موجود شدن ارزش اقتصادی دارد مورد معامله قرار می‌گیرد و این طرز نگرش موجب می‌شود تا از اهمیت رابطه مادی میان طلبكار و مدیون كاسته شده و به ارزش اقتصادی و مبادله‌ای آینده دین توجه شود. امری كه باعث پذیرش نهادهای حقوقی مثل اسناد در وجه حامل و انتقال طلب می‌گردددر حالی که  در مقابل در مكتب حقوقی روم تمام توجه را معطوف رابطه میان طرفین دین می‌كند.

گفتار سوم: نگرش مكتب فقهی اسلام به دین

در فقه اسلامی، دین یك مال اعتباری است[22] كه در یك ظرف اعتباری به نام ذمه مستقر می‌گردد[23]. به تعبیر دیگر در نظام فقهی اسلامی برای شخص یك ظرف اعتباری به نام ذمه فرض شده است. ظرفی كه امكان استقرار مال اعتباری به نام دین در آن وجود دارد.

    با استقرار دین در ذمه مدیون، دائن مالك آن مال تلقی می‌شود و حق فروش، انتقال، ابراء آنرا پیدا می‌كند. این نگرش به نهاد دین ارزش اقتصادی می‌بخشد و آنرا مال قلمداد می‌كند مالی كه ارزش مبادله را دارد و امكان قرار گرفتن مال دیگری به عنوان عوض در مقابل آن وجود دارد.

   در نزد فقهای امامیه و اكثر فقهای اهل سنت دین بر ذمه مال قلمداد می‌شود و رابطه شخصی میان دائن و مدیون لحاظ نمی‌شود و در این صورت دین قابل فروش و قابلیت انتقال را دارد[24]. البته این نگرش به دین تا حدودی به نگرش مكتب مادی-موضوعی  شباهت دارد زیرا به موضوع دین كه مدیون مكلف به ایفای آن می‌باشد نگاهی اقتصادی دارد. اما در مكتب مادی_موضوعی دین یك مال موجود تلقی نمی‌گردد بلكه به اعتبار ارزشی كه در آینده خواهد داشت منتقل می‌گردد.

   به عبارت دیگر در مكتب مادی به دلیل این كه اهمیت رابطه دائن و مدیون كاهش یافته بود امكان جابجایی و جانشین شدن شخص دیگری به جای دائن اولی وجود داشت و شخص دائن در قبال دریافت امتیازاتی كنار می‌رفت و شخص دیگری را جانشین خود می‌نموددین ارزش داشت، اما در مكتب فقهی اسلام دین یك مال اعتباری موجود می‌باشد و آثار یك موجود حقیقی بر آن بار می‌گردد، مطابق نظر فقهای اسلامی شخصی كه طلبكار است، حتی ممكن است مستطیع الحج محسوب گردد[25].

   اگرچه در مكتب فقهی اسلام نیز در بعضی از موارد مانند عقد حواله رابطه میان مدیون و دائن مورد توجه قرار می‌گیرد. قانونگذار در ماده 725 ق.م صراحتاً مقرر می‌دارد: «حواله محقق نمی‌شود مگر با رضای محتال (طلبكار و حقوق محالٌ علیه) که صراحت به این امر دلیلی جزء توجه نمودن به رابطه میان طرفین نیست. پس در این مكتب نیز رابطه میان دائن و مدیون بطور كلی نادیده گرفته نمی‌شود بلكه در حاشیه قرار می‌گیرد.

   پذیرش انتقال دین به مفهوم انتقال ذمه و قبول تأسیس ضمان جهت انتقال ذمه دلالت بر تأثیر مكتب فقهی اسلام در قوانین ایران است.

مبحث دوم: تعریف و ماهیت دین

در این مبحث ابتدا تعریف لغوی دین، سپس تعاریف ذكر شده از سوی فقهای عامه و امامیه و حقوقدانان تبیین می‌گردد.

گفتار اول: تعریف لغوی دین

دین واژه‌ای عربی است و در اصطلاح ادباء و اهل لغت در معانی ذیل به كار رفته است:

  الف- دین از نظر بعضی اندیشمندان به معنای قرض است.

در صحاح الجوهری آمده است: «الدین واحد الدیون ... تقول: دنت الرجل القرضه فهو مدین و دان فلان یدین دیناً. استقرض و صار علیه دین فهو دائن[26]»

  ب- دین به معنای بدهی مدت‌دار به كار رفته است.

ابوهلال عسكری به نقل از فروق اللغات جزائر می‌گوید: «فرق دین با قرض این است كه دین همراه اجل و مدت است و از آیه 282 سوره بقره «... اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاكتبوه ...» استنباط می‌شود كه در مفهوم دین زمان وجود دارد و دین بر بدهی مدت‌دار اطلاق می‌گردد.[27]»

   ج- دین به معنای تأخیر نیز به كار رفته است.

«بعته بدینه‌ای بتأخیر[28]»

   د- دین به معنای شئ یا مال غیر حاضر نیز به كار رفته است.

«جمع الدین دیون و كل شئ لم یكن حاضراً فهو دین و ادنت فلاناً ادینته و اعطیته دیناً[29]»

ضمناً برای معامله خرید و فروش دین صیغه‌های مدانیه و تداین استعمال شده است[30].

گفتار دوم: تعریف و ماهیت دین در نزد فقها

فقهای عامه و امامیه دین را به اعتبار محتوی و مضمون آن، در سه معنای (خیلی اعم، اعم و اخص) كلمه به كار برده‌اند، كه جداگانه نظرات علما و فقهای اهل سنت و شیعه در این خصوص به شرح ذیل بررسی می‌گردد.

بند اول: تعریف دین در نزد فقهای عام

1- دین در معنای خیلی اعم[31]: دین در این معنا شامل مجموع حق الله و حق الناس می‌باشد به تعبیر دیگر، دین به معنای اعم آن مطلق حقوقی است كه بر ذمه انسان مستقر می‌گردد[32]. خواه این حقوق ناشی از حقوق شرعی و مذهبی مانند نماز، روزه، حج و نذر باشد، یا از اموال و حقوق مالی كه بر ذمه انسان مستقر است و خواه سبب استقرار آن بر ذمه، توافق انسان با شخص دیگر باشد و یا به اسباب قهری و غیرارادی مانند اتلاف، غصب، استیفای ناروا از مال غیر.

   البته بعضی از فقهای اهل سنت در این خصوص میان واجبات كفائی و عینی قائل به تفكیك شده‌اند و از نظر آنان «واجبات كفایی تكالیف اخلاقی است كه در اعمال خیر متجلی می‌شود و بر ذمه مستقر نمی‌گردد.» اما در مقابل واجب عینی ذمه را مشغول می‌كند و بر دو قسم است اول حقوق الله مانند نماز، روزه، حج و زكات ... و دوم دیونی كه بر ذمه شخصی برای دیگری مستقر می‌شود مانند قیمت اجناس فروخته شده و یا قیمت اشیاء تلف شده[33]. 

2- دین در معنای اعم: دین در معنای عبارتست از اموال و حقوق مالی كه مستقر بر ذمه مدیون است اما در این خصوص میان نظر فقهای حنفیه و فقهای مذاهب دیگر اهل سنت تفاوت وجود دارد. فقهای حنفیه در تعریف دین گفته‌اند: «مالی كه به سبب معاوضه، اتلاف و یا قرض بر ذمه شخص مستقر می‌شود دین است.» بنابراین اموالی كه به اسباب دیگر مانند دیه، ارش جنایت و غیره بر ذمه مستقر می‌شود دین محسوب نمی‌گردد. اما جمهور فقهای شافعی و مالكی و حنبلی در تعریف دین می‌گویند: «هر مالی كه به هر سبب بر ذمه مستقر می‌شود دین است.[34]» و به نظر آنان اموالی كه به اسباب دیگر مانند زكات، دیه، ارش جنایت بر ذمه مستقر می‌شود دین است.

3- دین در معنای اخص كلمه: از نظر فقهای عامه دین در معنای اخص كلمه همان عقد قرض[35] است، عقد معینی كه برای پرداخت مال مثلی با دیگری منعقد می‌گردد و مدیون و قرض گیرنده مكلف است مثل آن مال را به مقرض برگرداند.

بند دوم: تعریف دین از دیدگاه فقهای امامیه

1- دین در معنای خیلی اعم: دین در معنای خیلی اعم آن، به تمام حقوقی كه بر ذمه انسان مستقر می‌شود اطلاق می‌گردد، سید عبدالعلی الموسوی سبزواری در كتاب خود مهذب احكام فی بیان الحلال و الحرام در این باره می‌فرمایند: «كلما ثابت فی ذمه الشخص الآخر فهو دین مالاً كان او حقاً او حكماً و یشهد له قوله صلی الله علیه و آله و نیابه الحج عن المیت دین الله احق ان یقیضی.[36]»

   در واقع دین در معنای خیلی اعم كلمه شامل دین الله و دین الناس می‌گردد و هیچ محدودیتی از این حیث در اسباب ایجاد دین وجود ندارد. بنابراین تمام حقوقی كه بر ذمه انسان مستقر می‌گردد خواه این حقوق شرعی و مذهبی باشد مانند نماز، روزه، حج، زكات و نذر یا از اموال و حقوق مال باشد و خواه سبب استقرار آن اراده و توافق شخص با دیگری باشد مانند تعهد خریدار به پرداخت ثمن   به فروشنده كه در نتیجه عقد بیع بر ذمه او مستقر می‌شد و یا این كه دین غیرارادی باشد مانند استیفای ناروا از مال غیر، دین محسوب می‌گردد. 

2- دین در معنای اعم: فقها دین را در معنای اعم آن شامل حق و مال كلی دانسته‌اند كه به اسباب نامتناهی و نامحدود خواه قهری یا اختیاری در ذمه شخص مستقر می‌گردد. در این خصوص سید میرزا حسن الموسوی البجنوردی می‌فرمایند: «الدین عباره عن ثبوت حق او مال كلی فی الذمه فی ذمه الشخص با حد اسباب ضمان سواء كان ضمان المسمی او الضمان الواقعی مثلاً او قیمه[37]»

3- دین در معنای اخص: عبارتست از مال كلی ثابت در ذمه شخص به نفع شخص دیگر. بنابراین تمام اموالی كه به سبب عقد فرض و یا مبیع و عوض در عقد بیع و یا تلف مال غیر بر ذمه شخص مستقر می‌گردد، دین محسوب می‌شود. نكته دیگر كه حائز اهمیت است فقها و حقوقدانان اسلامی اصطلاح دین را در برابر عین معین به كار می‌برند[38]. در واقع به مال كلی فی الذمه دین اطلاق می‌كنند.« كلی عبارتست از مفهومی كه قابل انطباق بر افراد متعدد باشد مانند گندم، برنج، اتومبیل، مفهوم كلی وجود عینی خارجی ندارد[39].» بنابراین هنگامی كه دینی بر ذمه مدیون تعلق می‌گیرد، ایفاء دین از سوی مدیون با دادن هر مصداقی از مصادیق آن مال كلی تحقق می‌پذیرد و در نتیجه ذمه او از اشتغال بریء می‌گردد. اما عین معین به ذمه انسان تعلق نمی‌گیرد و صاحب حق عینی می‌تواند عین آن مال را مطالبه كند و مدیون تنها با اعطای همان عین معین تعهد خود را ایفاء می‌نماید.« به عبارت دیگر دین متعلق به ذمه مدیون است. برخلاف عین كه حق عینی صاحب آن حق، به ذات خود آن عین تعلق می‌گیرد و بر عهده مدیون است كه عین مال را به مالك آن تسلیم نماید[40].»

گفتار سوم: تعریف دین از نظر حقوقدانان

تعاریف مختلفی از دین، توسط حقوقدانان و نویسندگان صورت گرفته است. به نقل از این تعاریف و شرح و بررسی مختصر آنها پرداخته می‌شود.

1- جناب آقای دكتر كاتوزیان در كتاب مقدمه علم حقوق در تعریف دین می‌فرمایند:

«تكلیفی است كه شخص نسبت به اجرای مفاد حق مالی در برابر صاحب آن پیدا می‌كند.[41]» در این تعریف رابطه حقوقی داین و مدیون مورد توجه قرار گرفته است و موضوع دین را حق مالی[42] تعبیر نموده است و در جای دیگر از همان كتاب حق مالی را امتیازی دانسته كه حقوق هر كشور برای رفع نیازهای مادی اشخاص به آنها بخشیده است. حقوق مالی قابل مبادله و تقویم به پول است مانند حق مالكیت، حق انتفاع و حق مطالبه مبلغی پول برخلاف حقوق غیرمالی مانند زوجیت، حضانت و ولایت. با جمع‌بندی مفهوم دین از نظر این نویسنده و دیدگاه او از حقوق مالی كه قابل تقویم و ارزش‌گذاری است می‌توان گفت او قلمرو و گستره این رابطه حقوقی را از اشیاء مادی و واقعی فراتر دانسته و تمام تعهداتی را كه قابلیت تقویم از دید عقلاء را دارد داخل در تعریف دین نموده است.

2- دكتر امیری قائم مقامی در تعریف دین ، برابر نظریه علمای حقوق آلمان آنرا مركب از دو رابطه حقوقی دین و ضمانت اجر دانسته‌اند. رابطه حقوقی دین مشتمل بر دو عنصر است اول تكلیف مدیون در ایفاء دین كه انجام یا ترك فعلی است و ثانیاً حق و در عین حال تكلیف داین در قبض موضوع دین می‌باشد[43]. اگر موضوع دین تسلیم شئ یا مالی باشد متعهد باید آنرا در موعد و محل معین در قرارداد به داین تسلیم كند و داین در مقابل حق و در عین حال تكلیف به قبض آنرا دارد.

  در این تعریف همانند تعریف ارائه شده قبلی به رابطه شخص میان داین و مدیون توجه شده است. اما برخلاف تعریف قبلی كه دین را نفس تكلیف مدیون معرفی می‌كرد، تكلیف مدیون از عناصر دین قلمداد شده است. به عبارت دیگر، دین یك رابطه حقوقی مركب از دو تكلیف است. تكلیف مدیون نسبت به شخص داین برای انجام مفاد حق مالی و از طرف دیگر تكلیف داین نسبت به قبض موضوع دین و در عین حال حق او در برابر مدیون.

3- دكتر جعفری لنگرودی در این خصوص می‌فرمایند: «دین به معنای مال كلی در ذمه خواه وجه نقد باشد خواه عین كلی در ذمه[44]» این تعریف، به تعریف فقهی كه از دین توسط فقهای عظام[45] ارائه شده است بسیار نزدیك است. در این تعریف به جنبه مالی و مبادله‌ای دین توجه شده است و در واقع این تعریف دقیقاً از نگرش مكتب فقهی اسلام به دین ناشی شده است.

4- مرحوم حسن امامی نیز در تعریف دین می‌گوید: «دین عبارتست از چیزی كه بر عهده كسی كه ملتزم به ایفاء می‌باشد آنرا مافی الذمه نیز می‌گویند و به اعتبار طلبكار، طلب می‌نامند، چنانكه كسی به دیگری سیصد تومان بدهكار باشد، ‌به سیصد تومان كه در ذمه مدیون است دین گویند.[46]»

    در این تعریف رابطه میان طلبكار و بدهكار مدنظر قرار گرفته است اما اگرچه برای دین و مافی الذمه مثال وجه نقد را زده‌اند و این مثال به تعریف فقهی دین نزدیك است اما از نظر ایشان معنای دین اعم است و می‌تواند شامل انتقال مال، انجام دادن كار و یا خودداری از انجام دادن كار باشد.

5- یكی از حقوقدانان عرب زبان نیز در تعریف دین می‌گوید: «لفظ دین در زبان عربی كلمه واحدی است كه هم دلالت بر آنچه كه لفظ «creance» در زبان فرانسه بر آن دلالت دارد می‌كند و هم معادل با لفظ «dette» در آن زبان است. به عبارت دیگر این كلمه هم بر طلب و هم بر دین دلالت دارد. و لفظ دین دلالت بر حق شخصی دائن بر مدیون كه بر مبنای آن می‌تواند انجام دادن كاری یا خودداری از انجام عملی و یا انتقال مالی را از او مطالبه نماید. آنچه كه بیشتر از این لفظ معنا می‌گردد وجه نقد است.[47]»

گفتار چهارم: تفاوت دین حقوقی و فقهی

با بررسی تعاریف ارائه شده از سوی حقوقدانان و فقهای اسلامی معلوم شد كه دین در حقوق اعم از دین در فقه است. زیرا دین در نظر حقوقدانان مترادف با تعهد و التزام است كه به موجب رابطه حقوقی ایجاد شده میان متعهد و متعهدٌ له، متعهدٌ له می‌تواند انجام فعل یا ترك فعل و یا انتقال مالی را از متعهد مطالبه نماید. در حالی كه دین از دیدگاه فقهای عظام، مال مثلی است كه در ذمه شخص مستقر می‌گردد. بنابراین دین از نظر حقوقی به معنای همه اموری است كه شخصی در مقابل شخص دیگر طلبكار است ولو اینكه آن، مال مثلی در ذمه نباشد و تعهد به فعل یا ترك فعل باشد. ولی دین از نظر فقهای اسلامی صرفاً مال مستقر بر ذمه مدیون است و جناب آقای دكتر لنگرودی كه به حقوق و فقه اشراف دارند در این خصوص می‌فرمایند: «دین در اصطلاح حقوق مدنی شامل دو قسمت است:

الف- مال كلی در ذمه خواه وجه نقد باشد، خواه عین كلی در ذمه.

ب- تعهد به فعل.[48]»‌

  با توجه به تعریف‌هایی كه از دیدگاه حقوقی و فقهی از دین ارائه شد، تمایز مفهوم حقوقی دین با مفهوم فقهی آن در امور ذیل متصور است:

بند اول: تفاوت در میزان اهمیت رابطه دائن و مدیون

پیشتر ذكر گردید كه در مكتب حقوقی رم، رابطه شخصی داین و مدیون مهمترین عنصر مقوّم دین بود. اهمیت این رابطه، موجب شده بود كه دو نهاد حقوقی انتقال طلب و انتقال دین در آن مكتب حقوقی پذیرفته نشود. اما به مرور جنبه مالی دین مدنظر قرار گرفت. در مكتب مادی برخلاف مكتب حقوقی روم، رابطه بین داین و مدیون صرفاً از این نظر اهمیت دارد كه طلبكار و بدهكار هر یك نماینده قانونی دارائی خود می‌باشد و با تغییر طلبكار یا بدهكار و زوال رابطه بین آنها، موجب اسقاط دین و طلب نخواهد شد. این تحول در مكتب فقهی اسلامی به سرحد كمال خود رسد. چون در مكتب فقهی اسلام دین را مال مستقر بر ذمه مدیون می‌داند و     در واقع توجه به مالیت دین معطوف شده است و داین می‌تواند بدون رضایت مدیون مال را به دیگری تملیک نماید، هبه كند، ابراء نماید. قابل ذكر است كه «در سیستم حقوقی رم قدیم اگرچه تأسیس حقوقی انتقال دین و انتقال طلب پذیرفته نشده بود ولی در باب ارث به انتقال این دو نهاد معتقد بودند به نظر حقوقدانان رومی در باب ارث، انتقال حقیقی دین صورت نمی‌گرفت بلكه مدیون شدن یا طلبكار شدن وارث نتیجه قائم مقامی آنها بود.»

بند دوم: تفاوت در گستره موضوعات

چون حقوقدانان دین را تكلیف و التزام مدیون در انجام موضوع تعهد قلمداد می‌كنند، بنابراین موضوع دین، انتقال اموال، انجام دادن فعل، تعهد به تسلیم اعیان خارجی و یا ترك فعل و ... می‌تواند باشد. اما در مكتب فقهی اسلام دین، مال اعتباری است كه در ظرف اعتباری ذمه قرار می‌گیرد. ظرفی كه به نظر بعضی از فقهای حنفی تنها اموال مثلی می‌تواند مظروف آن باشد و آن هم در صورتی كه ناشی از قرض و معاوضه و یا اتلاف باشد.

بند سوم: تفاوت در منشأ دین

از نظر حقوقدانان منشأ دین پنج چیز می‌تواند باشد كه عبارتند از عقد و توافق منعقده میان طرفین شبه عقد، جرم، شبه جرم و اثر قانون[49] و جمهور فقهای عامه[50] و فقهیان امامیه[51] قائل به محدودیت ایجاد دین نیستند و دین ناشی از اسباب ارادی، قهری و قانونی را می‌پذیرند و بنابراین از نظر منشأ‌ دین، میان حقوقدانان و فقهای عظام تفاوتی وجود ندارد.

بند چهارم: تفاوت در زمان انقضاء دین

در خصوص انقضاء دین، بین فقها و حقوقدانان تمایز اساسی وجود دارد زیرا مرور زمان در حقوق بسیاری از كشورها از اسباب انقضاء ضمانت اجراء دین است، در مقابل مرور زمان مورد موافقت اكثر فقهای مسلمان قرار نگرفته است[52].

گفتار پنجم: خصائص  و ویژگی‌های دین

فقها و اندیشمندان اسلامی در كتبشان ویژگی‌ها و خصوصیات دین را بشرح ذیل برشمردند:

1- صرفاً دیون را می‌توان تهاتر نمود[53] و نیز ابراء[54] دین صحیح است[55]. اما در صورتی كه كسی متعهد به تسلیم عین معین به متعهدٌ له باشد، در این خصوص ابراء یا تهاتر آن امكان‌پذیر نمی‌باشد.

2- هرگاه كسی متعهد به تسلیم عین معین باشد صرفاً با تسلیم خود عین مال، تعهد او ساقط می‌گردد[56]. اما چنانچه متعهد به تسلیم دین (كلی فی الذمه) باشد با تسلیم فردی از مصادیق آن كه عرفاً معیوب نباشد بری الذمه می‌گردد[57]. 

3- در صورتی كه مورد معامله عین معین و مشخصی باشد، با از بین رفتن مورد معامله عقد منفسخ می‌گردد[58]. و نیز در صورتی كه معامله نسبت به عین معین صورت گرفته باشد اما بعد از معامله آشكار گردد كه در هنگام معامله عین معین موجود نبوده عقد باطل است[59]. اما در صورتی كه مورد معامله دین (كلی فی الذمه) باشد عقد باطل و یا منفسخ نمی‌گردد زیرا مورد معامله دین و مستقر بر ذمه است و ذمه را می‌توان با تسلیم هر فردی از امثال و اشباه آن مال بریء نمود.

4- اجل و مدت صرفاً از ویژگی‌های دین است. بنابراین حتی اگر برای تسلیم عین معین مدت و زمان تعیین گردد دین محسوب نمی‌شود.

5- فقها و حقوقدانان در این خصوص متفق‌القولند كه داین قبل از تعیین مال كلی و تسلیم مصادیق آن به داین، حق عینی نسبت به دین ندارد برخلاف عین معین و مشخص كه داین می‌تواند مال خود را در هر كجا كه بیابد دریافت نماید و نیاز نیست كه قبض با اذن و اجازه مدیون صورت بگیرد.

فصل دوم: مقایسه دین با برخی نهادهای حقوقی مشابه و بررسی و تحلیل ذمه

این فصل مشتمل بر دو مبحث است. در مبحث اول دو نهاد حقوقی التزام و تعهد تبیین و رابطه آنها با دین بررسی می‌گردد و در مبحث دوم به بررسی ذمه پرداخته می‌شود.

مبحث اول: مقایسه دین با نهادهای حقوقی مشابه آن

گفتار اول: التزام

در این گفتار، ابتدا معنای لغوی، فقهی و حقوقی التزام تبیین و سپس به رابطه آن با دین اشاره می‌شود.

بند اول: تعریف لغوی التزام

التزام از لزوم گرفته شده و لزوم به معنای وجوب و ثبوت است. لزمه الحق، یعنی حق بر او واجب شد و الزام از همین ماده به معنای كاری به گردن دیگران انداختن و التزام به معنای قبول و به گردن گرفتن كاری توسط شخص می‌باشد[60].

بند دوم: تعریف فقهی التزام

در فقه واژه التزام در تصرفات اختیاری رواج پیدا كرده است و شامل جمیع عقود می‌شود. معنای فقهی آن، الزام كردن شخص توسط خودش به آنچه كه بر او لازم نبوده است می‌باشد، بنابراین شامل تمامی عقود از جمله بیع، اجاره، نكاح و سایر عقود است[61].

   به نظر بعضی از اشخاص این اصطلاح در فقه در دو معنای عام و خاص به كار رفته است. معنای خاص آن صرفاً در مذهب مالكی رایج است و در غیر آن مذهب رواج ندارد. در این مذهب التزام در معنای خاص كلمه عبارتست از واجب كردن عمل معروف و خیری توسط شخص بر نفس می‌باشد، چه آن عمل معلق به امر دیگری باشد و چه مطلق باشد. این معنا در همه اعمال تبرعی انسان قابل حصول است. ولی التزام در معنای عام به واجب كردن یك امر توسط شخصی بر خودش اطلاق می‌گردد. خواه آن واجب كردن به اختیار و اراده خود شخص باشد یا التزام از جانب شارع باشد و شخص ملتزم به امر شارع گردد[62].

   از نظر شیخ انصاری التزام به معنای شرط ضمن عقد است. شاید نویسندگان قانون مدنی به تبعیت از این نظر، در مبحث دوم، فصل چهارم قانون مدنی مربوط به احكام شرط این واژه را به كار برده‌اند.

بند سوم: تعریف حقوقی التزام

از نظر بعضی حقوقدانان التزام معادل واژه «obligation» می‌باشد و آنرا در معانی ذمه و عهده به كار می‌برند. ارتباطی كه اقدام به عمل معین و یا امتناع از عملی را در پی دارد.

   هرچه كه شخص مقید به انجام و یا ترك آن شده و یا ملزم به حفظ وفاء آن شده است به طوری كه اگر انجام ندهد مجبور به آن خواهد شد و بالاخره به معنای هر تكلیف كه قانون و یا عقد و یا روابط اجتماعی انجام آنرا به فرد لازم می‌كند[63].

   از نظر مرحوم عدل: «اگر منشأ ایجاد تعهد به قصد و اختیار طرفین انتخاب شود، اثر ایجاد شده همان عقد است كه تعهد هم به آن گفته می‌شود اما اگر مدیون بدون اراده و اختیار خود، ملزم به امری گردد در این صورت بجای «تعهد» می‌بایست لفظ «الزام»‌استفاده شود. بنابراین الزامات تنها به موجب شبه عقد جرم و اثر قانون بوجود می‌آیند و به همین دلیل قسمت دوم قانون مدنی عنوان «عقود و معاملات و الزامات» را به خود گرفته است[64].»

    دكتر شهیدی معتقد است،« التزام در لغت به معنای تعهد است و در حقوق دارای دو معنای مصدری و اسم مفعولی می‌باشد. در معنای مصدری به معنی ملتزم شدن و به عهده گرفتن و در معنای مفعولی به تكلیف قانونی اطلاق می‌شود كه بر عهده شخص ملتزم ثابت می‌شود. التزام در این معنا صرفاً به تعهدی اطلاق می‌شود كه به اراده شخص بر عهده او ثابت می‌گردد[65].» از نظر ایشان واژه الزام به معنای وادار ساختن شخص به انجام یا ترك فعلی است مانند این كه مرجع قضایی مدیون را به پرداخت دینش وادار می‌نماید[66].

بند چهارم: رابطه دین و التزام

دین در حقوق به معنای تكلیف مدیون به انتقال مال، انجام فعل یا ترك عمل خاصی است. به عبارت دیگر دین، جنبه منفی تعهد است. اما التزام در معنای مصدری به مفهوم قبول و پذیرفتن دین و به عهده گرفتن است و در معنای اسم مفعولی به مفهوم نفس دین است.

گفتار دوم: تعهد

در این گفتار ابتدا معنای لغوی تعهد و تعهد در فقه و حقوق مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس رابطه دین و تعهد تبیین می‌گردد.

بند اول: تعریف لغوی تعهد

تعهد مصدر باب تفعل است و در لغت آمده است:

«عهد الیه و استعهد منه اذا وصّاه و شرط علیه[67].»

صاحب لسان العرب می‌گوید:

«قال الله تعالی: اوفوا بالعهد ان العهد كان مسئولاً»

قال الزجاج: «العهد كل ما عوهد الله علیه و كل ما بین العباد من المواثیق فهو عهد[68].»

و در جای دیگر از همان كتاب آمده است: «و استعهد من صاحبه اشترط علیه و كتب علیه عهده و هو من باب العهد و العهده لان الشرط عهده فی الحقیقه[69].»

با لحاظ عبارتهای فوق‌الذكر می‌توان گفت لفظ تعهد در لغت به معنای قول، وعده، پیمان و قرار بكار می‌رود.

بند دوم: تعریف فقهی تعهد

از نظر جناب آقای دكتر لنگرودی،« در اصطلاحات قانونگذار اسلام به جای تعهد و سایر اصطلاحاتی كه بعداً حادث شده است غالباً از لفظ شرط (خواه تعهد ضمن عقد باشد كه آنرا شرط ضمن عقد یا همان تعهد تبعی یا ضمن عقد نباشد كه آنرا شرط ابتدایی می‌نامند.) استفاده می‌شود و در شریعت اسلامی، عهد و تعهد و شرط به یك معنی است[70]. حدیث نبوی (المؤمنون عند الشروطهم) بیانگر همین مسئله است.»

    واژه عهد در فقه اسلامی به معنای قرار و نهاد است اعم از این كه این قرار و پیمان بصورت معامله و عقد باشد یا نباشد[71]، تعهد هم به معنای قرار خدایی و هم بشری است و قانون الهی یك عهد است و عهد در این معنا در آیات ذیل به كار رفته‌اند:

الف- و عهدنا الی ابراهیم و اسماعیل ان طهرا بیتی ⁵

ب- انا جاعلك للناس اماماً ... لاینال عهدی الظالمین (سوره بقره 124).

و از نظر برخی مفسرین[72] نیز، عهد به معنای تمام تعهدات شخص در مقابل خدا مانند عبادات، نذورات و ایمان و تعهدات شرعی بندگان در مقابل خدا و نیز تعهدات ناشی از عقود و معاملات می‌باشد.

بند سوم: تعریف حقوقی تعهد

بسیاری از حقوقدانان[73] با عبارتهای مشابه تعهد را به «رابطه حقوقی بین دو شخص كه به موجب آن متعهدٌ له می‌تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا انتقال مال و یا انجام دادن متعهدٌ به (كه فعل یا ترك فعل) معینی است.» تعریف نموده‌اند. در حالی كه از نظر بعضی دیگر[74] این تعریف، یك تعریف جامعی نیست، زیرا اگر موضوع تعهد را صرفاً تعهد به انتقال مال و ترك فعل و عمل معینی و یا تعهد به ترك انجام عمل معینی بدانیم این تعریف تعهد به اسقاط حق[75] موجود را شامل نمی‌گردد.

    از نظر بسیاری از حقوقدانان تعهد دارای دو معنای اعم و اخص است. تعهد در معنای اعم كلمه همان تعریف فوقی است كه از سوی حقوقدانان ارائه شده است با فرض پذیرش ایراد و اعتراضی كه به آن شده است اما تعهد به معنای اخص كلمه، تعهدی است كه موضوع آن صرفاً انتقال مال است[76] و جنبه مالی دارد. بنابراین تعهد زوجین به حسن معاشرت با یكدیگر مصرح در ماده 1103 ق.م و همچنین تعهد ابوین به تربیت طفل در واقع تعهد به معنای اعم كلمه است اما تعهد مقترض به رد مثل مال به قرض دهنده تعهد به معنای اخص كلمه است.

  برای تبیین بیشتر تعهد، عناصر آن به نقل از یكی از حقوقدانان[77] بیان می‌گردد.

«الف- رابطه حقوقی میان متعهد و متعهدٌ له: رابطه حقوقی میان طرفین تعهد ممكن است ناشی از توافق و تراضی آنها باشد و یا نباشد، به عنوان مثال بعد از این كه صغیر، مال دیگری را تلف می‌كند رابطه تعهد بین او و متضرر پیدا می‌آید.

ب- دین و طلب: دین جنبه منفی تعهد است كه به موجب آن متعهد می‌بایست عمل معینی را انجام دهد یا ترك كند و یا مالی را منتقل نماید. طلب جنبه مثبت است و حقی است كه صاحب آن می‌تواند دیگری یا دیگران را ملزم به انجام فعل یا ترك فعل معین یا انتقال مال نماید.

ج- حق مطالبه عبارتست از این كه شخص بتواند طرف دیگر را به انجام فعل وادار كند.

د- ضمانت اجراء، یعنی می‌بایست علیه متخلف از انجام تعهد، عكس‌العمل قانونی وجود داشته باشد بر این اساس لفظ تعهد در ماده 266 ق.م[78] مجازاً به اعتبار آن تعهدی كه قبلاً وجود داشته است بكار رفته است و الا تعهد واقعی نیست، زیرا ضمانت اجرا و عنصر حق مطالبه را فاقد است.

ذ- متعلق موضوع تعهد كه می‌تواند انتقال مال یا انجام دادن فعل یا ترك فعل باشد.

ر- معلوم و معین بودن موضوع تعهد، البته در همه جا لازم نیست كه این شناخت تفضیلی باشد بلكه بنحو اجمال كافی است. مانند وصیت تملیكی به دارایی حین موت موصی تا ثلث، جعاله، اخذ به شفعه.

ز- تعیین متعهد و متعهدٌ له.

ژ- تغایر متعهد و متعهدٌ له، اگر متعهد و متعهدٌ له در یك شخص جمع شوند تعهد ساقط می‌شود و از بین می‌رود.

و- موضوع تعهد، متعلق صریح امر و نهی قانونگذار واقع نشده باشد.»   

بند چهارم: رابطه تعهد و دین

از مطالب گذشته معلوم شد اگر تعهد در معنای اعم آن استعمال شود، یعنی رابطه حقوقی میان متعهد و متعهدٌ له كه به موجب آن متعهدٌ له می‌تواند انجام فعل یا ترك فعل معین یا انتقال مالی را از متعهد طلب نماید، پس دین عنصر تعهد است[79] و نه خود تعهد و در صورتی كه تعهد در معنای اخص آن به كار رود و جنبه مالی آن مدنظر قرار گیرد[80]، تعهد و دین مترادف می‌باشند و به معنای مالی است كه بر ذمه مدیون یا متعهد مستقر است و دائن یا متعهدٌ له مالك آن طلب است.

مبحث دوم: بررسی و تحلیل ذمه

در تمام تعاریفی كه از دین چه در معنای اعم و چه معنای اخص آن از سوی فقهای عامه و امامیه ارائه گردیده، از واژه «ذمه»‌نیز استفاده شده بود. پس بدلیل وابستگی این دو واژه می‌بایست پس از بررسی دین، ذمه نیز مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد.

گفتار اول: معنای لغوی ذمه

ذمه (به كسر ذاء و فتح میم مشدد) مفرد ذِمَمْ است و در لغت در معانی متعددی به كار رفته است.

الف- در معنای امان و حمایت به كار رفته است.

در حدیث آمده است: «من صلی الغداه و العشاه الآخر فی جماعه فهو فی ذمه الله عزوجل، من ظلم فانما یظلم الله و من حقره فقانما یحقر الله عزوجل[81]»

ب- در معنای ضمان به كار رفته است.

گفته می‌شود: «فی ذمتی كذا الفلان» یعنی آن چیز به نفع فلانی در ضمان من است و من عهده‌دار آن می‌باشم[82].

ج- ذمه به معنای عهد است.

«اهل ذمه را اهل عهد، معاهده نیز نامیده‌اند، به این جهت كه آنان موضوع تعهد مسلمین هستند كه امنیت جان و مال آنان را مسلمین تعهد كرده‌اند و آن نیز از تعهدات است[83].»

د- ذمه به معنای تعهد است.

«هر حرمتی را اگر كسی آنرا تباه كند مستوجب مذمت است. نقض تعهدات هم مستوجب سرزنش است، به همین جهت تعهد را ذمه هم می‌گویند[84].»

اما به عقیده برخی صاحب‌نظران[85]، این واژه در اذهان اهل لغت مفاهیم وسیعی دارد و آنچه كه ذكر شده به عنوان مثال است و از باب تطبیق مفهوم بر مصداق است. می‌توان در خصوص ذمه گفت، ذمه وصف كسی است كه مسئولیتی با آن باشد و ملتزم به امری است و می‌توان گفت آن شئ در ذمه او است.

همانطور كه گفته می‌شود آن چیز بر عهده او است. پس ذمه صفت انسان است همانطور كه از صفات غیر او است. در غیر این صورت صحیح نبود،اگر می‌گفتیم كه فلان چیز در ذمه خدا است یا فلان چیز در ذمه تاریخ است.

گفتار دوم: معنای اصطلاحی ذمه

در خصوص مفهوم ذمه، تعاریف و تعابیر مختلفی از سوی صاحب‌نظران بیان شده است كه به نقل بعضی از آنها پرداخته می‌شود.

الف- حماد نزیه یكی از حقوقدانان كشور سوریه در تعریف ذمه می‌گوید: «الذمه هی وصف شرعی افترض الشارع وجوه فی الانسان ایذاناً بصلاحیه لان تكون له حقوق و لان تجب  علیه الواجبات.[86]»

   یعنی ذمه یك وصف شرعی است كه شارع آن را در وجود انسان فرض نموده است تا بفهماند كه صلاحیت دارا شدن حقوق و ملتزم شدن به تكالیف و واجبات را دارد. بنابراین از نظر او ذمه یك ظرف اعتباری است كه شارع مقدس آنرا فرض نموده است و مظروف این ظرف هم حقوق انسان می‌باشد و هم دیون او به معنای اعم و اهلیت و صلاحیت انسان برای دارا شدن حقوق و تكالیف از ذمه ناشی شده است.

ب- از نظر برخی دیگر[87] «ذمه یك حالت حقوقی است كه در شخص مكلف (عاقل، بالغ، رشید) كه می‌تواند به اراده خود قبول تعهد و می‌تواند قهراً و قانوناً تعهد را به او تحمیل كرد، به این ترتیب اشخاص صغیر، سفیه و دیوانه تعهد ندارند.»

ج- برخی ذمه را مترادف و هم معنی اهلیت دانسته‌اند. كه این تعبیر مورد قبول واقع نشده است و در رد آن گفته است[88]. اهلیت همان ذمه نیست، بلكه اهلیت و شایستگی انسان برای دارا شدن حقوق تكالیف ناشی از ذمه است. اهلیت دارای دو عنصر ایجابی و سلبی است. عنصر ایجابی آن همان صلاحیت و شایستگی برای كسب حقوق است كه آنرا عنصر الزام یا دائنیت می‌گویند و عنصر سلبی همان صلاحیت پذیرش تكالیف و واجبات از طرف شخص است كه او را متصف به وصف مدیونیت می‌كند و به اجماع فقها عنصر ایجابی از همان لحظه بوجود آمدن جنین در بطن مادر برای شخص بوجود می‌آید و در اینجا نمی‌توان ذمه را فرض كرد زیرا جنین صرفاً دارای حق است و نمی‌توان او را ملتزم و متعهد نمود. ولی عنصر سلبی متوقف بر دو چیز است اول این كه شخص صلاحیت و شایستگی دارا شدن تكالیف باشد و بتوان او را به اموری ملتزم نمود و دوم ذمه است به این معنا كه ذمه محل استقرار آن تكالیف برای او است كه وقتی آن تكالیف برای او وجود ارد، ذمه او مشغول است و وقتی تكالیف ساقط گشتند ذمه او بریء می‌گردد.

د- از نظر برخی دیگر ذمه و عهده هر دو از مفاهیم موجود در مكتب فقهی اسلام است و این دو ظرف هر دو از ظروف اعتباری هستند كه عقلا آنرا معتبر نموده‌اند كه مظروف آنها متفاوت است[89].

اگر مظروف یك امر مشخص و عین خارجی باشد ظرف آن عهده است و اگر مظروف امر كلی باشد كه وجود مستقلی در خارج نداشته باشد در ذمه مستقر می‌شود. بنابراین ذمه ظرفی است ساخته عقلا كه آنرا برای امور كلی اعتبار نموده‌اند و عهده نیز یك امر اعتباری است كه عقلاء آنرا ظرف برای امور جزئی و شخصی خارجی قلمداد كرده‌اند[90].

«این تعریف از ذمه و عهده گویا از ارتكازات عقلاء می‌باشد كه از باب غصب ناشی شده است زیرا آنها مشاهده كرده‌اند عین مغضوبه در صورتی كه موجود باشد بر عهده غاصب است و اگر تلف شود گفته می‌شود كه قیمت و یا مثل آن بر ذمه مستقر می‌گردد. بنابراین آنها فرق اساسی عهده و ذمه را در این دیده‌اند كه ذمه ظرف امور كلی است و عهده ظرف برای اعیان خارجی و جزئی می‌باشد.[91]»

از دیدگاه شهید صدر این برداشت صحیح نیست. زیرا بین دو نهاد «ذمه» و «عهده» ‌تفاوت اساسی‌تری وجود دارد. به نظر او عقلاء عالم برای تفسیر بعضی از معاملات و انجام آنها كه مورد نیاز حیات اقتصادی بشری است ذمه را اعتبار كرده‌اند. بشر در بسیاری از مواقع در مقام تملیك و تملك وجود نداشته است.

به عنوان مثال هنگامی كه یكی از طرفین متعاملین صاحب مالی نبوده ولی احتیاج به عین خارجی طرف دیگر داشته است، آنها برای اجراء قصد خود و انجام معامله ظرفی اعتباری اختراع كرده و آنرا ذمه نامیده‌اند. ظرفی كه در آن فرض وجود اموال شده است. اما اموالی كه در حقیقت چیزی جزء مفهوم مال و اشاره به مال خارجی نیست. به عبارت دیگر نسبت مال مستقر بر ذمه با مال خارجی همانند نسبت حرف است به اسم. یعنی وجود یكی آلی و وجود دیگری استقلالی می‌باشد.

مثلاً وقتی می‌گوییم ده دینار برای زید در ذمه عمر وجود دارد. معنایش این است كه این ده دینار اموال اشاره‌ای نسبت به دینارهای خارجی است. این مال اشاره‌ای مستقر بر ذمه را دین و مالك آنرا طلبكار یا دائن می‌نامند[92].

   اما عهده ظرف اعتباری است برای تعهدات و مسئولیتهایی كه شخص دارد و هیچ فرقی نمی‌كند كه منشأ آن مسئولیتها و التزامات خود شخص باشد مانند شروطی كه افراد به موجب عقود و یا ضمن عقود و قراردادها ایجاد می‌نماید و یا ناشی از قانون باشد مثل نفقه اقارب كه یك تكلیف قانونی است.

   بنابراین عهده هم ظرف برای اعیان خارجی و امور جزئی و مشخص است هم ظرف برای امور كلی مثال برای اول (عین) شخص غاصب كه برگرداندن عین خارجی به مالكش بر عهده او است و مثال دوم (امور كلی) مانند شخص مدیون، دین را باید اداء نماید. در واقع دین در مرتبه اول در ظرف ذمه مستقر می‌شود و ذمه مدیون را مشغول می‌سازد و بعد از آن عهده او را مشغول می‌سازد و او مسئول وفا و پرداخت دین می‌گردد بنابراین دین دارای دو مرتبه است. مرتبه اول آن ذمه یا اشتغال ذمه است كه همان مالكیت طلبكار نسبت به چیزی بر ذمه مدیون است و مرتبه دیگر، عهده كه همان مسئولیت وفا و پرداخت دین است كه بر گردن مدیون واقع می‌شود. بنابراین نسبت بین ذمه و عهده عموم خصوص من وجه است. وجه اشتراك آنها دین است. كه دین مدیون هم ذمه و عهده مدیون ملی را مشغول می‌سازد اما افتراق عهده از ذمه در موارد ذیل قابل تصور است.

1 - در خصوص عین مغصوبه، قبل از تلف آن صرفاً عهده غاصب در برابر مالك عین مشغول است.

2- در صورتی كه عین مالك توسط چندین نفر غصب شده باشد عهده تمام افراد در برابر مالك آن مشغول است اما تنها ذمه شخصی كه مال در نزد او تلف شده است در برابر مالك آن مشغول است.

3- در موردی كه فروشنده كالایی را می‌فروشد و ثمن آنرا دریافت می‌دارد مادامی كه مبیع را به قبض خریدار نداده است عهده او مشغول است.

4- در خصوص مدیون كه قادر به پرداخت دین نیست و معسر است. در این حالت صرفاً ذمه مدیون مشغول است ولی مسئولیت او ساقط است به عبارت دیگر عهده‌اش مشغول نیست ولی ذمه‌اش به دین مشغول می‌باشد[93].

گفتار سوم: خصائص و ویژگیهای ذمه[94]

1- ذمه، ضمان عام برای تمام تكالیف و دیونی است كه بر آن مستقر می‌گردد و در این خصوص هیچ‌گونه تغییر و ترجیحی و امتیازی بین دیونی كه به ذمه شخص مستقر می‌گردد وجود ندراد مگر دیونی كه متعلق آنها حق عینی رهنی است یا بعضی از دیونی كه ناشی از حقوق اشخاص است مانند نفقه زوجه و اولاد صغیر، هزینه كفن و دفن میت و یا دیون مربوط به مالیات.

   بنابراین به جز این دیون، سایر دیون كه به ذمه مستقر می‌گردد هیچ‌گونه امتیازی بین آنها متصور نمی‌باشد. زیرا ذمه ظرفی است كه حد معین و مشخصی ندارد و یك حقیقت شرعی است و مستقل از اموال می‌باشد و همچنین دیونی كه بر آن مستقر می‌گردد حتی از حیث زمان نیز بر یكدیگر مرجح نیستند و دیونی كه از قبل بر ذمه مستقر گشته سبب امتیاز آنها بر دیون بعدی نمی‌باشد. پس دیون در هر زمانی كه به علت صحیح و واقعی بر انسان مستقر گردند از تساوی برخوردارند.

2- هر شخصی فقط دارای یك ذمه است و شخص نمی‌تواند دارای ذمه‌های متعدد گردد. همانطور كه دو شخص نمی‌توانند در یك ذمه شریك گردند.

3- ذمه دارای حد و مرز معین و مشخصی نمی‌باشد و هر دینی هرچند بزرگ و عظیم باشد در ذمه مستقر می‌گردد زیرا ذمه یك ظرف اعتباری است كه حاوی تمام دیون او است.

4- ذمه از تبعات شخص است و نه اموال و ثروت. بنابراین، این طور نیست كه مدیون با خارج كردن تمام اموال و ثروتش از ملكیت خود، بتواند ذمه خود را از بین ببرد و همچنین مدیون می‌تواند معاملات خود را انجام دهد و طلبكاران نمی‌توانند بخاطر بدهی و دینش به او اعتراض نمایند مگر بخاطر موانع شرعی و قانونی، نظیر معامله نسبت به مال مرهونه، یا معامله در زمان ورشكستگی.

5- ذمه از تبعات و مختصات شخصیت است. ذمه با عنصر دوم اهلیت تمتع یعنی اهلیت التزام و شایستگی دارا شدن تكالیف ملازمه دارد و مناط این اهلیت همان صفت انسان بودنش است. بنابراین انسان از همان بدو تولد دارای ذمه است. همانطور كه دارای اهلیت التزام است و هیچ انسان بدون ذمه‌ای قابل تصور نمی‌باشد.

6- ذمه از تبعات شخصیت است. بنابراین همه انسانها و اشخاص حقوقی كه دارای شخصیت اعتباری هستند مانند بیت‌المال و وقف و شركتهای تجاری و دولتها نیز دارای ذمه هستند.

---

این متن فقط قسمتی از دیون و مطالبات می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

قیمت فایل فقط 6,900 تومان

برچسب ها : دیون و مطالبات , دیون , مطالبات , انقضاء دین , دانلود دیون و مطالبات , فروشندگان , تولیدکنندگان