پایان نامه مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی

دسته: حقوق
بازدید: 95 بار
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 52 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 80

پایان نامه مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی در 80صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش

قیمت فایل فقط 2,900 تومان

 پایان نامه مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی

بخش اول: نظم عمومی در حقوق

مقدمه

در این بخش آنچه مورد توجه است مطالعه نظم عمومی در كلیت علم حقوق است. برای شناخت مفهوم نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوص كه یك مساله خاص نسبت به عنوان عام نظم عمومی در حقوق است. بلا‌شك باید ابتدائاً به مفهوم كلی‌ وعام كه این مفهوم خاص از آن نشأت گرفته است مراجعه كنیم.

این بخش در هفت فصل ارائه گردیده است. ابتدائاً تاریخچه‌ای از مفهوم مورد نظر ارائه می‌گردد. آنگاه مبانی نظم عمومی و تعریف نظم عمومی در علم حقوق و نظراتی كه پیرامون آن وجود دارد مورد بررسی قرار گرفته است. در فصل چهارم به خصوصیت نظم عمومی كه همانا نسبیت آن در زمان و مكان است می‌پردازیم و آنگاه منابع نظم عمومی كه بحث جالب و مهمی است مورد توجه قرار گرفته است و قطعاً اهمیت منابع در شناخت قواعد حقوقی غیر قابل انكار است. اقسام نظم عمومی و تقسیم‌بندی از مفهوم مذكور از جنبه‌های مختلف و سرانجام رابطه میان اخلاق حسنه و نظم عمومی دو اصطلاح كه در علم حقوق در اكثر موارد هم عرض و مترادف محسوب می‌گردد مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

فصل اول: تاریخچه مفهوم نظم عمومی

گر چه عین اصطلاح نظم عمومی، مولود حقوق انقلابی فرانسه است. امام روح آن در حقوق قدیم وجود داشته است مطالعه تاریخی نظم عمومی بدون توجه به افكاری كه قبل از حقوق جدید فرانسه موجود بوده ناقص خواهد بود و چون حقوق مزبور بیشتر تحت تاثیر حقوق روم قرار گرفته باید ابتدا آن را در حقوق روم بررسی كرد.

در حقوق روم به هیچ وجه نامی از نظم عمومی برده نشده اما از قرن دوم قبل از میلاد كه افكار قضائی رومیها روبه تحول و تكامل گذاشته‌ تدریجاً اصطلاحات اخلاق و اخلاق حسنه بوجود آمده كه در فصل مربوط به اخلاق حسنه مورد بحث قرار خواهد گرفت فقط چیزی كه وجود ضمنی نظم عمومی را در آن دوره ثابت می‌كند متونی است كه در مجموعه‌ حقوق روم موجود است این مجموعه كه به نام دیژست معروف گردیده مشتمل بر پنجاه جلد و شامل كلیه احكام و عقاید قضات و حقوقدانان و مقرارت قدیم روم است. مطابق متون مذكور انسان آزاد و سم واشیاء مقدس ممنوع‌المعامله بوده و نمی‌توانسته‌اند موضوع قراردادی را تشكیل دهند. چنین معاملات به فرض وقوع باطل محسوب می‌گشته‌اند. علاوه بر این اولین قاضی و دانشمند رومی كه در قرون دوم و سوم میلادی می‌زیسته‌ در یكی از نوشتجات خویش به اصطلاح Juspublicum  اشاره نموده است. این اصطلاح معادل حقوق عمومی است كه امروزه مورد استعمال قرار می‌گیرد و شامل قوانین امری و نفع عمومی و نظم عمومی شده است در قرن 14 میلادی با ظهور بارتول نظریه نفع عمومی بوجود آمده است. مطابق این نظریه هر نوع قرار داد و قسم مخالف نفع عمومی باطل و بلااثر محسوب می‌شده استناد به اصطلاح نفع عمومی در قرون 15و 16 نیز ادامه یافته و وسیله‌ای برای دفاع از منافع اجتماعی تلقی می‌گردیده است. در قرن 17 میلادی دوما اصطلاح نظم اجتماع را ابدا نموده است. دوما اولین كسی است كه در فرانسه به استعمال كلمات نظم اجتماع و نظم خارجی به مفهوم نظم عمومی توجه كرده است. خلاصه نظریه دوما چنین است. قرار داد نتیجه طبیعی نظم اجتماع مدنی است و ارتباطی است كه خداوند بین افراد برقرار ساخت. به وسیله قرارداد افراد جامعه حوایج مادی و اقتصادی خود را رفع می‌كنند. قرارداد با اراده افراد آزاد است اما نباید با نظم اجتماع مخالفت داشته باشد. تعهد مخالف نظم اجتماعی، تعهد جنایت یاری است. قراردادها الزام آورند به شرط اینكه مخالف قانون و اخلاق نباشند تعهد هر فردی برای او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است پس نباید نظم جامعه را جریمه‌دار سازد.

اشخاصی كه بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه‌دار سازند بوسیله قوانین اجتماعی تنبیه می‌گردند.[1]

به طوری كه ملاحظه می‌شود در اعصار قبل از انقلاب كبیر فرانسه نقش نظم عمومی به عهده مفاهیمی از قبیل اخلاق حسنه و حقوق عمومی و غیرعمومی و مصلحت عمومی، نفع عمومی و نظم اجتماعی بوده و هر عمل حقوقی مخالف با آنها باطل محسوب می‌گریده است. انقلاب همیشه چیزهای نوعی را به ارمغان می‌آورد و حسن تجدد‌خواهی انقلابیون فقط باخلق مظاهر جدید در شئون حیات اجتماعی ارضا می‌شود. انقلاب فرانسه نیز از این اصل طبیعی و قاعده قهری بركنار نمانده. بنای حقوق قدیم را درهم ریخت و بر ویرانه آن كاخ حقوق جدید را بنیان نهاد. بعد از ایجاد رژیم جدید سیاسی و سیستم تازه اداری، تدوین قانون مدنی شاید مهمترین اثر حقوقی و اجتماعی انقلاب مزبور محسوب می‌شود در این قانون یك سلسله افكار و اصول تازه‌ای به وجود آورده كه نه تنها در زندگی بعدی مردم فرانسه بلكه درحیات ملل دیگر نیز موثر واقع شده است.

یكی از تازه‌های قانون مذكور همین اصطلاح نظم عمومی است. اولین بار در مقدمه طرح سوم قانوم مدنی كه در سال چهارم انقلاب تهیه گردید به اصطلاح مذكور اشاره شده و اعلام گردیده كه اراده افراد برای انعقاد قرار داد آزاد است اما بوسیله نظم عمومی و نظم اخلاقی محدود خواهد شد «چون طرحهای سوم و چهارم مانند طرحهای اول و دوم مردود شناخته شد لذا در سال هشتم انقلاب كمسیونی از طرف ناپلئون تحت ریاست پرتالیس مامور تدوین طرح قانون مدنی گردید. در ماده 29 قسمت چهارم عنوان دوم كتاب سوم طرح تنظیمی توسط این كمیسیون آورده شده كه علت نامشروع است وقتی كه بوسیله قانون منع شده یا مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد» این اولین دفعه بود كه اصطلاح نظم عمومی در متن طرح قانونی درج گردیده است.

طرح پنجم نیز به نوبه خود مورد انتقاد قرار گرفته و ناچار طرح اصلاحی دیگری بوسیله پرتالیس تنظیم شده و تقدیم شورای دولتی شده است. و به تصویب رسید[2]بدین ترتیب اصطلاح نظم عمومی جای خود را در حقوق جدید باز نموده و به سرعت در نتیجه توسعه روابط بین‌المللی كه خود مولود حوادث جنگی و استعماری و بازرگانی بوده در حقوق سایر كشورها نیز وارد شده است. یكی به نحوی كه  می‌توان گفت امروزه مفهوم نظم عمومی به ضروریات حقوق تحققی محسوب گردیده و جنبه جهانی یافته‌است. اما درتاریخچه نظم عمومی درحقوق ایران باید گفت اصطلاح نظم عمومی در حقوق ایران سابقه زیادی ندارد و برای اولین باردر ماده 975 قانون مدنی كه جزء كتاب اول جلد دوم قانون مذكور در سال 1313 به تصویب رسیده آورده شده است. در این مدت از طرف علماءحقوق ایران مورد بحث و تحلیل قرار نگرفته و رویه قضائی نیز بر اساس آن بوجود نیامده فقط گاهی در بعضی تألیفات فارسی آن هم به خاطر اشاره بدان توجه گردیده است[3].

بحث تطبیقی كلی

از لحاظ مفهوم نظم عمومی كشورهای دنیا به طور كلی به دو دسته تقسیم می‌شوند:

اول- كشورهائی كه عین اصطلاح نظم عمومی را در قوانین خودپذیرفته‌اند مثل فرانسه، بلژیك، اسپانیا، ایتالیا، سوئیس، برزیل، آرژانتین، ژاپن، ایران و…

دوم- كشورهائی كه عین اصطلاح مذكور درحقوق آنها وارد نشده اما مفاد یا معادل آن را تحت عناوین دیگر قبول دارند و بدان عمل می‌نمایند مانند انگلستان، آمریكا، آلمان، روسیه و غیره[1]بحث از حقوق دسته اول با عنایت بآنچه از حقوق فرانسه دانسته شد مفید فایده مهمی نیست اما بررسی معادلات نظم عمومی در حقوق دسته دوم از هرحیث شایان اهمیت است و ما را در شناختن ماهیت نظم عمومی و آثار آن مساعدت خواهد نمود[2].

قسمت اول- در حقوق انگلیس

سیستم حقوقی انگلیس در قسمت بزرگی از جهان مانند انگلستان، ایرلند شمالی، ایالات متحده آمریكای شمالی، كانادا، استرلیا و امثال آنها معمول ومجری است این حقوق كه مبتنی برقواعد كمانلو می‌باشد به حقوق ساخته قاضی معروف است زیرا ساختمان آن بر اساس آرا قضات و محاكم كه طی قرون متوالیه صادر شده و اصول و قواعد ناشیه از آنها بوجود آمده و قانون نوشته در آنجا منبع درجه دومی برای حقوقی محسوب می‌گردد طبیعی است در چنین سیستمی برای بدست آوردن راه‌حل هر مسله باید به رویه قضائی و قواعد سابقه مراجعه نمود در حقوق انگلیس بر طبق رویه دانشمندان بجای اصلاح نظم عمومی اصلاح سیاست عمومی را بكاربرده‌اند.

قسمت دوم درحقوق آلمان-

قانون مدنی فرانسه پس از تسخیر نواحی مختلفه آلمان توسط ناپلئون به اجبار یا به میل اهالی به آنجا وارد گشته و به موقع اجرا گذارده شده و وسیله حقوقدانان آلمانی نیز مورد شرح و تفسیر دقیق قرار گرفته است.

محاكم آلمانی و دیوان كشور آلمان مرتباً با قانون مذكور سروكار داشته و براساس آن بارها بصدور رای مبادرت ورزیده‌اند با این مقدمه معلوم است كه حقوقدانان و قضات و مردم آلمان با اصول و مفاهیم حقوق مدنی فرانسه منجمله مفهوم نظم عمومی آشنائی كامل داشته‌اند ولی در اواخر قرن19 كه در مقام تدوین و تصویب قانونی مدنی خویش برآمدند اصطلاح نظم عمومی را نپذیرفتند و اكثراً عقیده داشته‌اند كه این یك اصطلاح مبهم و نارسانی پیش نیست و همین اجمال و عدم صراحت آن ممكن است در آتیه موجب سوء‌ تفیسر و انحرافات قضائی بشود. در عین حال نباید تصور كرد كه فقدان مفهوم نظم عمومی در حقوق آلمان دلیل نقض حقوق مزبور می‌باشد زیرا در قانون آلمان مواد صریح و روشنی وجود دارد كه جای چنین تصوری را باقی نمی‌گذارد مانند ماده 134 قانون مدنی كه می‌گوید:

عمل حقوقی كه خلاف یك نهی باشد باطل است چنانچه از قانون راه حل مخالفی استنباط نشود.

به نظر آلمانی‌ها قانون هركشور در عین حالیكه برطبق قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی اجرای قوانین خارجی را در قلمرو خویش تجویز می‌نماید. گاهی مواردی را برای حاكمیت خود محفوظ میدارد و آن وقتی است كه میان قانون خارجی و قانون داخلی در مسله وحدت و اشتراكی وجود نداشته و هر كدام با پذیرفتن راه‌حلهای مختلفی معارض یكدیگر تلقی میشوند در اینصورت راه حل قانون داخلی مقدم است.

اگر آلمانیها مفهوم نظم عمومی را در حقوق داخلی خود نپذیرفته‌اند بعكس در حقوق بین‌الملل بمقتضای ضرورت سیاسی و اقتصادی آنرا قبول نموده‌اند و قراردادهائی را امضا كرده‌اند كه در آنها به مفهوم مذكور اشاره و احاله گردیده است.

قسمت سوم- در حقوق شوروی

قانون مدنی جدید شوروی زائیده انقلاب 1927 آن كشور بود دراین قانون مانند قوانین مدنی سایر كشورها شامل اصول و كلیات حقوقی خصوصی و معاملاتی است مسله نظم عمومی و آزادی و استقلال فردی برای انعقاد معاملات و قراردادها مسكوت مانده و چیز روشنی در آن دیده نمیشود از متن ماده 305 همان قانون پیدا است كه حقوق شوروی مفهوم نفع دولت بدرستی جایگزین مفهوم نظم عمومی تلقی می‌گردد.

زیرا مطابق ماده مذكور«باطل است عمل حقوقی كه به منظور مخالف قانون یا برای تغییر قانون واقع شود و حتی عمل حقوقی كه آشكار ناظر به زیان دولت باشد ملاحظه میشود كه متن ماده30 اساس نظم عمومی حقوق شوروی را تشكیل می‌دهد.

فصل دوم: مبانی نظم عمومی

در اصطلاح حقوق مبنا عبارت است از عضو كه به منزله پایه ساختمان حقوقی بوده و محور اساسی مقرارت حقوقی محسوب می‌گردد. به نحوی كه هر گاه آن چیز زائل شود مقرارت حقوقی نیز خود به خود از بین خواهند رفت. اگر با یك دید كلی بنگریم اجتماع مبنای اساسی حقوق  به شمار می‌رود. زیرا اگر اجتماع نباشد حقوق مبنا ندارد. زیرا با زوال اجتماع از بین رفتن حقوق قطعی است.

همانطور كه حقوق بطور كلی دارای مبنا است هریك از سازمانهای فرعی حقوق هم مبنا یا مبانی خاصی برای خود دارند. مثلاً مبنای مالكیت كار. مشروع است. كسی كه با كار و زحمت خویش چیزی به دست می‌‌آورد در استفاده از آن بر دیگران مقدم است و تصرف یا استفاده دیگران در آن چیز بدون رضایت وی بر خلاف انصاف و موازین اخلاقی و حقوقی و اجتماعی است.

برای نظم عمومی می‌توان مبانی مختلفی در نظر گرفت. به طور كلی ممكن است گفته شود قوانین و مقرارت حقوقی بر مبنای مصالح جامعه هستند.

هر قاعده‌ای كه در حقوق بوجود می‌آید و هر حكمی كه از طرف قانونگذار اعلام می‌شود برای به دست آوردن نفع و جلو‌گیری از ضرری است كه همه مردم مستقیماً یا غیر مستقیماً در آن سهم دارند.

بنابراین میتوان گفت كه مصالح جامعه مبانی احكام حقوقی و مالاً مبانی نظم عمومی به شمار می‌آید این نظر خیلی كلی است و صرفاً‌ جنبه فلسفی دارد.

به عقیده برخی سیاست را باید مبنای نظم عمومی دانست. [1]

این سخن چندان دور از منطق نیست زیرا قضات دادگاه‌ها از اعضاء حكومتند و در مقام استناد نظم عمومی، همواره تحت تأثیر مقتضیات زمانی و مكانی ممكن است به نفع یا به ضرر آزادی افراد رای بدهند. اما به نظر می‌رسد با این منطق ساده درست نیست كه این مفهوم حقوقی را براساس سیاست تعریف كنیم و آن را بازیچه سیاسی بدانیم. باید از مفاهیم مصالح و منافع و سیاست و آزادی یا هر مفهوم نارسائی گذشته و درراه معرفت به مبانی واقعی نظم عمومی به جلو رفت. مبانی كه در عمل شكل‌پذیر و قابل تجسم باشند و تا حدودی عدم صراحت و كلیت خود مفهوم نظم عمومی را تخفیف داده و نقایص آن را مرتفع سازند. بدین منظور باید به مفهوم تأسیسات حقوقی رجوع كرد.

در تعریف تأسیس حقوقی باید گفت عبارت است ازسازمان و فكر حقوقی كه مشتركات را زیر یك عنوان جمع نموده و ناظر به هدف و جنبه خاصی از حیات اجتماعی بوده و برای تضمین آن تعدادی از قواعد و مقرارت حقوقی به وجود آمده و دورش مجتمعند به نحوی كه آن سازمان یا مجموع قواعد و احكام مخصوص و مربوط به خود قسمتی از ساختمان حقوقی جامعه را تشكیل می‌دهد مانند دولت و حكومت و مالكیت و زوجیت و عقد و بسیاری از مفاهیم دیگری كه در حقوق هر كشور وجود دارند.

در فرهنگ حقوقی كاپیتان (تأسیس حقوقی) چنین تعریف شده است مجموعه قواعد مقرره وسیله مقنن با افراد برای تحقق منافع هیئت اجتماعیه یا خصوصی[2]با توجه به مراتب مذكور معلوم می‌شود كه تأسیسات حقوقی هر جامعه به منزله اجزاء ساختمان آن جامعه محسوب می‌شود.

همانطوری كه اگر قسمتهای مختلف یك بنا از قبیل اتاقها و سالنها و راهروها و دیوارها و پله‌ها  و غیره كلاً برداشته شود دیگر بنایی وجود نخواهد داشت. به همان ترتیب اگر از تأسیسات حقوقی جامعه صرفنظر گردد. دیگر حقوقی برای آن جامعه متصور نخواهد بود.

مفهوم نظم عمومی برای حمایت و حراست تأسیسات حقوقی هر كشوری به وجود آمده ووظیفه‌ای جز آن ندارد.

مصالح جامعه بسته به موجود این تأسیسات می‌باشد و نتیجه بقاء همین تأسیسات است كه به عبارت مصالح یا منافع جامعه تعبیر می‌گردد.

هر قاعده و قانونی كه ضامن هستی تأسیسات حقوقی باشد مربوط به نظم عمومی خواهد بود و به همین مناسبت گفته‌اند كه نقض قوانین راجع به نظم عمومی ممنوع است.

به عقیده اینجانب به نظر می‌رسد با توجه به توضیحات بالا باید گفت مبانی واقعی نظم عمومی چیزی جز تاسیسات حقوقی نمی‌باشد.

---

بند چهارم: اختلاف عقاید راجع بماهیت نظم عمومی

قسمت اول: نفی و اثبات مفهوم نظم عمومی

عده‌ای از علما حقوق وجود مفهوم نظم عمومی را زائد می‌دانند و معتقداند كه این همان مفهوم حقوق عمومی است كه از قدیم‌الایام استعمال میشده و برای حفظ منافع عمومی بكار میرفته است و نظم عمومی چیزی زائد بر آن نیست و اختلاف اصطلاحات و الفاظ موجب تغایر مغانی و مفاد آنها نمی‌تواند باشد اما اكثریت قریب به اتفاق حقوقدانان بهستی مفهوم نظم عمومی سودمند بودن آن در حقوق معترفند و آن را از ضروریات حقوق جدید تلقی می‌نمایند.

مفهوم نظم عمومی تقریباً در قوانین همه كشورها پذیرفته شده و امروزه یكی از اساس‌ترین اصول مسلمه حقوق تحققی عالم محسوب می‌گردد.

و انكار هستی و آثار آن نامعقول خواهد بود مثلاً ماده 6 قانون مدنی فرانسه اعلام می‌دارد با قراردادهای خصوصی نمی‌توان قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نقض نمود.

ماده 12 قانون مدنی ایتالیا مصوب 1865 علی‌رغم مقرارت ماده قبلی قوانین و اسناد و احكام یك كشور خارجی و همچنین مقرارت و قراردادهای خصوصی نمی‌توانند قوانین ناهیه كشور، راجع باشخاص و اموال و اعمال و همچنین قوانینی را كه بهروجهی با نظم عمومی و اخلاق حسنه ارتباط دارند نقض نمایند ماده 3 قانون مدنی یونان مصوب 1940 قرار خصوصی مانع اجرای قواعد نظم عمومی نیست مفهوم نظم عمومی نه فقط در حقوق تحققی داخلی كشورها و بین‌المللی بعنوان یك حقیقت غیر قابل انكار شناخته شده بلكه دكترین حقوقی نیز جلوه این مفهوم و واقعیت آنرا بنحو قاطع‌تر و روشنتری نمایان ساخته است. نتیجه اینهمه فعالیتهای علمی و بسط مباحث مربوط به نظم عمومی در حقوق داخلی و بین‌المللی این شد كه مجمع عمومی سازمان ملل متحد یعنی عالیترین مرجع بین‌المللی عصر حاضر ضمن اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب دهم دسامبر 1948 صراحتاً اصطلاح نظم عمومی را بكار برده و اكنون همه دول عالم با امضا اعلامیه مذكور آنرا بعنوان یك اصل مسلم حقوق معاصر پذیرفته‌اند همه متون قوانین موضوعه و معاهدات بین‌المللی و عقاید و آرا حقوقدانان كشورهای دنیا دلالت دارند كه مفهوم نظم عمومی یك واقعیت جهانی استقرار یافته و شناخته شده در حقوق دو قرن اخیر محسوب می‌گردد. 

این متن فقط قسمتی از پایان نامه مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

قیمت فایل فقط 2,900 تومان

برچسب ها : پایان نامه مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی , پایان نامه , مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی , دانلود پایان نامه